ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2022 року 
м. Київ
справа № 320/6916/19
адміністративне провадження № К/9901/22951/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Уханенка С.А., Шевцової Н.В.
розглянув як суд касаційної інстанції у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у адміністративній справі матеріалами справу №320/6916/19
за позовом  ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними та скасування наказу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Земляної Г.В., суддів Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) з вимогами:
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №246 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
1.2.          визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 №1521ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що кадровою комісією порушено встановлений порядок проведення атестації прокурорів, адже у період з 23.10.2019 по 05.11.2019 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні, про що повідомив кадрову комісію відповідним листом. Водночас комісія не призначила дату анонімного іспиту після одужання позивача, а 04.11.2019 видала спірне рішення про непроходження позивачем атестації.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.           ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 01.11.2006.
4.          У зв`язку зі зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України, наказом Генерального прокурора від 21.04.2017 №529-ц позивача було звільнено з посади заступника начальника Управління міжнародно-правового співробітництва та європейської інтеграції Генеральної прокуратури України та призначено на посаду заступника начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України.
5.          Позивач 15.10.2019 на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
6.          23.10.2019 ОСОБА_1 госпіталізовано до Київського міського клінічного ендокринологічного центру, де останній перебував на стаціонарному лікуванні.
7.          Позивачем 25.10.2019 на ім`я секретаря Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України Толочка О.М. направлено (рекомендованим поштовим відправленням №0101042174727) заяву від 24.10.2019 про те, що у зв`язку із перебуванням на стаціонарному лікуванні він не має змоги з`явитися на складання іспиту у формі анонімного тестування, який призначений на 23.10.2019-24.10.2019. Одночасно із цим, позивач просив перенести іспит на іншу дату, зобов`язавшись надати листок непрацездатності після виписки з лікувального закладу.
8.          Зазначене поштове відправлення було отримане відповідачем за довіреністю 28.10.2019.
9.          Першою кадровою комісією вирішено перенести дату складання позивачем іспиту на 04.11.2019, за умови надання прокурором документального підтвердження поважності причини неявки на іспит до початку перенесеного іспиту.
10.          29.10.2019 інформацію про перенесення певним особам, зокрема позивачу, дати іспиту на 04.11.2019, розміщено на сайті Генеральної прокуратури України.
11.          Проте для проходження іспиту 04.11.2019 позивач не з`явився.
12.          У подальшому, 05.11.2019 ОСОБА_1 виписано з лікувального закладу та видано листок непрацездатності серії АДХ №535744, в якому зазначено, що позивач може стати до роботи наступного дня, тобто з 06.11.2019. У день виписки рекомендованим поштовим відправленням №0101042183440 зазначений листок непрацездатності позивач направив на адресу відповідача. Указане поштове відправлення було отримане працівником адресата за довіреністю 06.11.2019.
13.          18.11.2019 позивача викликали до відділу кадрів та повідомили, що 15.11.2019 на підставі рішення Кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №246, наказом Генерального прокурора №1521ц ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019.
14.          Уважаючи своє звільнення безпідставним та відповідне рішення Кадрової комісії №1 незаконним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
15.          Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 07.05.2020 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
16.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач звертався до голови комісії з заявою про перенесення дати складання іспиту 23.10.2019-24.10.2019 і така заява позивача була задоволена. Більше із заявами про перенесення дати складання іспиту позивач не звертався. Документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту ним не надано. Отож Кадрова комісія №1 при прийнятті рішення від 04.11.2019 №246 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, керувалась чинним процедурним законодавством.
17.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2020 скасовано рішення Київського окружного адміністративного суд від 07.05.2020 та прийнято нове - про задоволення адміністративного позову. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №246 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 №1521ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019.
18.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач учинив дії щодо повідомлення комісії стосовно перебування на стаціонарному лікуванні та зобов`язався при закінченні лікування повідомити комісію про можливість складання іспиту. Проте, як свідчать матеріали справи, не дочекавшись листа непрацездатності позивача, відповідачем прийнято рішення про перенесення іспиту на дату перебування позивача на лікуванні, чим позбавлено останнього права на його складання. Ураховуючи це, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є передчасним і таким, що підлягає скасуванню.
19.          Також суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що Генеральний прокурор не мав повноважень звільняти позивача з підстав інших, аніж визначені Законом України «Про прокуратуру». На думку суду апеляційної інстанції, пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Однак в цьому випадку ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач, не відбувалася. Відповідачем визнається факт відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача з органів прокуратури. За наведеного, наказ про звільнення позивача з посади прокурора є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
20.          08.09.2020 до Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2020.
21.          У касаційній скарзі відповідач, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанцій, просить його скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.
22.          У касаційній скарзі відповідач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження, оскільки відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: положень пунктів 10, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.
23.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Шевцовій Н.В., Уханенку С.А.
24.          Ухвалою Суду від 24.09.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
25.          Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржуване судове рішення без змін.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
26.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
27.          Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
28.          Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
29.          Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII внесено зміни.
30.          У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
31.          Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
32.          Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
33.          Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
34.          Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
35.          Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
36.          Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
37.          Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
38.          Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
39.          Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
40.          Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
41.          Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
42.          Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
43.          Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
44.          Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
45.          Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1)      складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2)      складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
46.          Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
47.          Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
48.          Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.
49.          Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
50.          Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.
51.          Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
VI. Позиція Верховного Суду
52.          Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що cуд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
53.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
54.          У контексті доводів касаційної скарги Суд зазначає, що Верховним Судом неодноразово, зокрема, у постановах від 28.07.2022 у справі №540/1432/20, від 14.07.2022 у справі №200/991/21-а, від 28.04.2022 у справі №640/257/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного регулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
55.          У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно «вмонтовано» в загальну систему правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
56.          Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
57.          Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
58.          Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах конституційних повноважень Закону №113-ІХ.
59.          Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не тільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
60.          Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
61.          Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
62.          Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
63.          Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 11 розділу І Порядку №221).
64.          Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VIIза умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
65.          Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
66.          Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
67.          Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною підставою - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
68.          Отже, твердження суду апеляційної інстанції про незаконність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права. 
69.          Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, Суд у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
70.          Однак стосовно спірного в цій справі рішення Кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №246 як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указує таке.
71.          Це рішення Кадрова комісія №1 ухвалила на тій підставі, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 23.10.2019-24.10.2019, 04.11.2019. Судами попередніх інстанцій з`ясовано, що причиною цьому була його тимчасова непрацездатність й перебування у зв`язку з цим на стаціонарному лікуванні у період з 23.10.2019 по 05.11.2019, підтвердженням чого є лист непрацездатності серії АДХ №535744.
72.          За правилами пункту 11 розділу І Порядку №221 позивач мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, та надати документи на підтвердження поважності причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту. Проте, не зробив цього, що й фактично слугувало підставою для рішення про неуспішне проходження ним атестації, а відтак, звільнення з посади прокурора.
73.          Питання дотримання прокурором вимоги щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації також уже досліджувалося Верховним Судом, зокрема у постанові від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, правовідносини у якій є подібними до спірних.
74.          Так, у зазначеній справі спір виник у зв`язку з ухваленням кадровою комісією рішення на тій підставі, що позивач не з`явився на складання іспиту по причині тимчасової непрацездатності. Верховний Суд погодився з висновком апеляційного суду, що позивач не прибув на іспит з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії про неуспішне походження ним атестації є наслідком радше неповідомлення про ці причини кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестування як такого, адже позивач його по суті не проходив.
75.          Незважаючи на слушність доводів відповідачів про обізнаність позивача із правилами атестування й наслідками їхнього недотримання, Суд водночас уважав, що не можна залишати поза увагою чи применшувати значення обставин, які спричинили відсутність позивача на іспиті.
76.          Зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, упроваджену Законом №113-ІХ, й атестації прокурорів, як одного із способів її досягти, Суд, у контексті обставин справи №540/1456/20, дійшов висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтверджена належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку Суду, неналежне/несвоєчасне сповіщення позивачем про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для нього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
77.          Ураховуючи висловлену правову позицію Верховного Суду, а також встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибути ОСОБА_1 на іспит у визначену дату (а саме його тимчасова непрацездатність у період з 23.10.2019 по 05.11.2019, підтверджена листком непрацездатності), оскаржуване рішення Кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №246, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку №221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності. Тому на думку Суду, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог в цій частині.
78.          Оскільки спірний наказ Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1521ц є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для скасування такого є правильним.
79.          Відповідність обраного позивачем способу захисту порушених прав положенням статті 235 Кодексу законів про працю України не є підставою касаційної скарги, у зв`язку з чим оскаржуване судове рішення в цій частині Судом не переглядається. 
80.          Згідно з частиною першою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
81.          Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
82.          Ураховуючи наведене, Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, однак оскільки судове рішення містить помилкові мотиви (зокрема щодо відсутності ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, скорочення кількості прокурорів), то в цій частині воно підлягає зміні.
83.          Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:          
84.          Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
85.          Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року змінити в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови.
86.          У решті постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року  залишити без змін.
87.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                      О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                          С.А. Уханенко
                                                                                          Н.В. Шевцова