ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
30 серпня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/26426/21	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро 
апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 березня 2022 року
у справі № 160/26426/21
за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради
до Східного Офісу Держаудитслужби
третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО БАН"
про визнання протиправним та скасування висновку,-
ВСТАНОВИВ:
21 грудня 2021 р. Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО БАН", в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (Україна, 49101, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул. Антоновича Володимира, буд. 22,корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689) від 02 грудня 2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-010656-b щодо закупівлі послуги з поточного ремонту малих архітектурних форм. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 березня 2022 року у справі №160/26426/21 адміністративний позов Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНІПРО БАН" про визнання протиправним та скасування висновку – задоволено.
Судом зазначено, що код предмета закупівлі послуг в оголошенні замовником визначений як ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу І Порядку №708. Разом з тим, суд відхилив доводи позивача про те, що деякі послуги є винятком із загального правила визначення предмету закупівлі, одним із яких є послуги з поточного ремонту. Відтак, суд вказав, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-010656-b є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.
Не погодившись з рішенням суду, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради подав апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 березня 2022 року у справі № 160/26426/21, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Особа, яка подала апеляційну скаргу вказує, що законодавством передбачено, що деякі послуги є винятком із загального правила визначення предмету закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а одним із таких винятків є послуги з поточного ремонту. Зазначає, що оскільки малі архітектурні форми, які є предметом закупівлі тендеру є спорудами до яких не присвоюються адреси, та які встановлюються по всьому місту Дніпро, предмет закупівлі визначено на підставі Порядку №708, як послуги з поточного ремонту малих архітектурних форм, у зв`язку з чим встановлено код, згідно основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав  для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-10-08-010656-b, предмет закупівлі «Послуги з поточного ремонту малих архітектурних форм, код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт», відповідачем   складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.11.2021 № 626, який оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст.8 Закону №922.
Згідно висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-010656-b щодо закупівлі послуги з поточного ремонту малих архітектурних форм, моніторингом встановлено, що код предмета закупівлі послуг в оголошенні Замовником визначений як ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу І Порядку №708.
За результатами аналізу визначення предмету закупівлі порушено пункти 21 і 34 частини першої статті 1 Закону, пункт 3 розділ І Порядку №708.
3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимоги пункту 3 Розділу І Порядку №708 під час дотримання порядку визначення предмету закупівлі за кодом предмета закупівлі послуг, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, не погоджуючись зі спірним висновком Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі UA-2021-10-08-010656-b, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.
Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (пункт 17 статті 1 Закону №922).
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020   № 708 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі Порядок №708).
Пунктом 3 розділу І Порядку №708 визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону №922 та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №708 встановлено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року  № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року  № 301.
Колегія суддів звертає увагу, що приписи розділу II Порядку №708 не містять виключень стосовно визначення предмету закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника для послуг з поточного ремонту. 
Відтак, апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги, що деякі послуги є винятком із загального правила визначення предмету закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника та одним із таких винятків є послуги з поточного ремонту.
В свою чергу, зі змісту матеріалів справи вбачається, що у супереч приписам пункту 3 Розділу І Порядку №708, код предмета закупівлі послуг в оголошенні позивачем визначений як ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри.
З огляду на це, суд першої інстанції правильно вказав, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-010656-b є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано. 
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують обставини, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.
Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 березня 2022 року у справі №160/26426/21  - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 березня 2022 року у справі №160/26426/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку  у випадках  та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України. 

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко