ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2022 року
м. Київ
справа №640/3693/15-к
провадження № 51-5737км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_6,
суддів                                                            ОСОБА_7, ОСОБА_8, 
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_9,     
прокурора                                                    ОСОБА_10,
засудженого                                                ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                     ОСОБА_11,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Харківського апеляційного суду від 01 липня 2021 року та касаційну скаргу з доповненням потерпілої ОСОБА_2 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 21 вересня 2020 року та вирок Харківського апеляційного суду від 01 липня 2021 року, постановлені у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, жителя того АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, 
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду міста Харкова від 21 вересня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Цивільний позов ОСОБА_2 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_1 на її користь матеріальну шкоду у розмірі 12250 грн, моральну шкоду - у розмірі 300 000 грн. У решті позовних вимог відмовлено.
За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 03 грудня 2014 року о 21 год 30 хв, знаходячись у автомобілі Daewoo Sens, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_3 , проїжджаючи поблизу кафе «Clumba» на вулиці Наталії Ужвій 95 у місті Харкові, реалізовуючи раптово виниклий умисел на позбавлення життя потерпілого на ґрунті особистих неприязних відносин, виниклих внаслідок заволодіння потерпілим його телефоном, умисно завдав розкладним ножем два удари у ділянку грудної клітки ОСОБА_3 . Внаслідок отриманих ушкоджень потерпілий помер у лікарні. 
Вироком Харківського апеляційного суду від 01 липня 2021 року вирок місцевого суду у частині призначеного покарання скасовано, призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Виключено із мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 не погоджується із ухваленим апеляційним судом вироком, просить його скасувати з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Стверджує про безпідставність рішення про м`якість призначеного йому місцевим судом покарання, оскільки шкоду, завдану потерпілій, він частково відшкодував, у скоєному щиро розкаявся. 
Крім того, зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виявилися у здійсненні апеляційного провадження на підставі апеляційної скарги прокурора, від якої він фактично відмовився.
Потерпіла ОСОБА_2 у касаційній скарзі з доповненням наполягає на необхідності скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог стверджує про м`якість призначеного апеляційним судом покарання засудженому ОСОБА_1 , вказує, що суд помилково врахував пом`якшуючі покарання обставини, оскільки вони у справі відсутні. Окрім того, не погоджується із сумою стягнутої судами у рахунок відшкодування спричиненої їй матеріальної та моральної шкоди. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали подану ОСОБА_1 касаційну скаргу з підстав, зазначених в ній. Касаційну скаргу потерпілої просили залишити без задоволення у зв`язку з її необґрунтованістю.
Прокурор погодилася з касаційною скаргою потерпілої та заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого. Зазначила, що, на її думку, прокурор вищого рівня вправі відкликати відмову від апеляційної скарги прокурора, який її подав.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним злочину та кваліфікація його дій за частиною 1 статті 115 КК у поданих на адресу Суду касаційних скаргах не оспорюються, а тому судові рішення у цій частині не переглядаються.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, сторона обвинувачення у особі прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подала до Харківського апеляційного суду апеляційну скаргу у порядку пункту 1 частини 1 статті 395 КПК. 
Окрім зазначеної апеляційної скарги, на адресу суду апеляційної інстанції надійшли також скарги засудженого ОСОБА_1 , потерпілої ОСОБА_2 та представника потерпілої ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5
Виходячи зі змісту поданих на адресу апеляційного суду скарг, прокурор, представник потерпілого ОСОБА_5 та потерпіла ОСОБА_2 , у тому числі, наводили доводи щодо м`якості призначеного місцевим судом покарання засудженому ОСОБА_1 . 
При цьому кожен із учасників судового провадження, наводячи власні мотиви необхідності постановлення нового вироку апеляційним судом у частині призначеного покарання, вказували на ту міру покарання, яка, на переконання кожного із них, буде достатньою для виправлення та перевиховання ОСОБА_1 . Так, прокурор наполягав на призначенні засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, потерпіла ОСОБА_2 - на строк 15 років, а представник потерпілої  ОСОБА_5 - 12 років.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 30 жовтня 2020 року апеляційне провадження за вищезазначеними апеляційними скаргами учасників судового провадження було відкрито. 11 листопада 2020 року ухвалою того ж суду закінчено підготовку та призначено кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 до судового розгляду. 
Як встановив Суд у ході касаційної перевірки, матеріали кримінальної справи містять відмову прокурора ОСОБА_13 від поданої ним суду апеляційної інстанції апеляційної скарги на вирок Київського районного суду міста Харкова від 21 вересня 2020 року у справі стосовно ОСОБА_1 . 
Із звукозапису судового засідання апеляційного суду від 03 червня 2021 року слідує, що вказану відмову прокурора було прийнято та визначено межі апеляційного розгляду з урахуванням поданих потерпілою, представником потерпілого та засудженим апеляційних скарг, наведених ними доводів і мотивів та викладених вимог до апеляційного суду. Більше того, під час вирішення питання щодо прийняття відмови від апеляційної скарги, прокурор ОСОБА_12, який на той момент підтримував публічне обвинувачення в суді, стверджував про законність вироку місцевого суду та відсутність підстав для його оскарження. 
Того ж дня колегія суддів апеляційного суду, заслухавши останнє слово засудженого ОСОБА_1 , видалилася до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції. Після виходу з неї апеляційний суд, порадившись на місці, дійшов висновку про необхідність відновлення з`ясування обставин з метою уточнення обставин, повідомлених стороною захисту у якості даних, які характеризують винну особу.
07 червня 2021 року, тобто до початку наступного судового засідання, на адресу апеляційного суду надійшов лист першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, у якому з посиланням на наказ Генерального прокурора України №51 від 28 березня 2019 року, ним порушувалося питання про повернення адресату без розгляду попередньо поданого відклику апеляційної скарги як такого, що поданий у непроцесуальний спосіб.
Апеляційний суд, оцінюючи вказаний лист у ході судового засідання 30 червня 2021 року, відмовляє у прийнятті відмови прокурора ОСОБА_13 від поданої ним апеляційної скарги та здійснює судове провадження з урахуванням, викладених ним у апеляційній скарзі мотивів та вимог.
Розглядаючи доводи засудженого про здійснення апеляційного провадження на підставі апеляційної скарги прокурора, від якої він фактично відмовився, колегія суддів виходить з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
Межі апеляційного перегляду судового рішення - це визначений кримінальним процесуальним законом обсяг, у якому здійснюється перевірка судом апеляційної інстанції оскарженого судового рішення суду першої інстанції.
Аналіз норм кримінального процесуального закону дає підстави стверджувати, що межі перегляду мають свої кількісні та якісні показники. Якщо кількісний показник обумовлюється кількістю апеляційних скарг, поданих на рішення суду першої інстанції, то якісний показник пов`язаний з доводами, викладеними учасниками кримінального провадження, та їх вимогами до суду апеляційної інстанції, які мають узгоджуватися з положеннями статті 407 КПК.
Підставою для перегляду рішень суду першої інстанції є апеляційна скарга, яка може бути подана у межах строків на апеляційне оскарження, зазначених у статті 395 КПК.У разі пропуску строків, передбачених цією статтею, вони можуть бути поновлені у встановленому законом порядку.
Разом з тим особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого (частина 1 статті 403 КПК). 
Прийняття відмови від апеляційної скарги перешкоджає подальшому її розгляду в суді апеляційної інстанції, а у випадках, передбачених частиною 2 статті 403 КПК, тягне за собою закриття апеляційного провадження.
На відміну від статті 341 КПК, яка встановлює порядок погодження зміни обвинувачення, висунення нового обвинувачення, відмови від підтримання державного обвинувачення та початку провадження щодо юридичної особи під час судового розгляду, норми глави 31 КПК таке погодження не передбачають. 
Не передбачає механізму процесуального впливу з боку прокурорів вищого рівня на прокурора, який відмовляється від поданої ним апеляційної скарги і стаття 36 КПК, відповідно до абзацу другого частини 4 якої, Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.
Відповідно до частин 1, 2 статті 1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд, підзаконні нормативно-правові акти, у тому числі накази Генерального прокурора, мають носити організаційний характер, а їх недотримання не може тягнути наслідки процесуального характеру.
З огляду на те, що вирок суду апеляційної інстанції був ухвалений за результатами розгляду апеляційних скарг прокурора, потерпілої та представника потерпілої, при цьому, апеляційна скарга представника потерпілої була задоволена, а інші частково задоволені, колегія суддів не убачає можливості розмежувати доводи яких саме учасників апеляційного розгляду стали вирішальними для прийняття судового рішення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційним судом апеляційної скарги прокурора, який відмовився від неї і така відмова була прийнята, призвела до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що у свою чергу вплинуло на законність ухваленого вироку.
Висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах:
Розширення кількісного показника меж апеляційного перегляду судового рішення після початку апеляційного розгляду не допускається.
КПК не передбачає узгодження прокурором, який подав апеляційну скаргу, відмови від неї з прокурором вищого рівня. Також КПК не передбачає права прокурора вищого рівня відкликати прийняту апеляційним судом відмову прокурора, який подав апеляційну скаргу, від неї.
Окрім того, як убачається із оскаржуваного судового рішення, апеляційний суд виключив посилання на щире каяття засудженого як на обставину, яка пом`якшує призначене покарання. Водночас з мотивами такого рішення колегія суддів не погоджується.
Так, щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Матеріали справи свідчать, що факт вчиненого злочину засуджений визнав, просив вибачення у потерпілої під час судових розглядів, самостійно з`явився до працівників правоохоронних органів на наступний день після вчинення протиправних дій. Жодні розшукові дії органом досудового розслідування у цій справі не вживалися. 
Відшкодування завданої шкоди, яке, поміж іншого, є самостійною пом`якшуючою покарання обставиною, визначеною пунктом 2 частини 1 статті 66 КК, може додатково свідчити про розкаяння винної особи, однак не є вирішальним при встановленні наявності чи відсутності щирого каяття, яке в кожному випадку є оціночним та має встановлюватися, виходячи із матеріалів справи.
З огляду на викладене, посилання апеляційного суду на те, що шкода потерпілій не відшкодована, є недостатніми для констатування відсутності щирого каяття у цій справі, а відтак, на переконання колегії суддів, висновок про м`якість призначеного місцевим судом ОСОБА_1 покарання є передчасним.
У той же час, підстав для призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання, як на тому наполягає потерпіла ОСОБА_2 , - у виді позбавлення волі на строк 15 років, за обставин цієї справи, даних, які характеризують особу винного, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, враховуючи все вищенаведене, апеляційний суд, здійснюючи апеляційне провадження допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з підстави, визначеної пунктом 1 частини 1 статті 438 цього Кодексу. Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції слід врахувати вищенаведене, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
За вироком Київського районного суду міста Харкова від 21 вересня 2020 року, ОСОБА_1 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Цим же судовим рішенням зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 04 грудня 2014 року по 12 серпня 2019 року відповідно до частини 5 статті 72 КК, у редакції Закону №838-VIII. Окрім того, на момент розгляду справи Судом ОСОБА_1 перебуває під вартою у порядку виконання вироку. 
З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить правових підстав для подальшого тримання під вартою ОСОБА_1 , а отже, він підлягає звільненню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Касаційну скаргу з доповненнями потерпілої ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Харківського апеляційного суду від 01 липня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з під-варти.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_6 | ОСОБА_7 | ОСОБА_8