УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/3813/21 Головуючий у 1-й інст. Недашківська Л. А. 
Категорія 77 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,
за участі секретаря судового засідання Ковальчук М.М.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
справу №279/3813/21 за позовом  ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства «Житомироблагроліс» Житомирської обласної ради, треті особи: Первинна профспілкова організація Дочірнього підприємства «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного агролісогосподарського підприємства Житомироблагроліс Житомирської обласної ради та директор Дочірнього підприємства «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства «Житомироблагроліс» Житомирської обласної ради Арутюнян Карен Арамайнсович, про визнання наказу про звільнення з роботи незаконним, поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди
за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства «Житомироблагроліс» Житомирської обласної ради
на рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 жовтня 2021 року, яке ухвалене під головуванням судді Недашківської Л.А. в м.Коростені, 
в с т а н о в и в:

У липні 2021 року ОСОБА_1 через представника адвоката Немировського В.І. звернувся до суду з позовом до Дочірнього підприємства «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства «Житомироблагроліс» Житомирської обласної ради (далі – ДП «Коростенський лісгосп АПК» або роботодавець). Просив: визнати наказ від 15 червня 2021 року №40-к про звільнення його ( ОСОБА_1 ) з роботи незаконним та скасувати; поновити його ( ОСОБА_1 ) на посаді майстра лісу в Дочірньому підприємстві «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства «Житомироблагроліс» Житомирської обласної ради; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу та у відшкодування моральної шкоди – 12 000 грн.
Позов обґрунтований тим, що відповідно до наказу від 24 січня 2014 року №5-к  ОСОБА_1  був прийнятий на роботу в Дочірнє підприємство "Коростенський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради на посаду лісника Ушомирського лісництва. Наказом від 01 лютого 2017 року №14-к позивач був переведений на посаду майстра лісу Ушомирського лісництва. Наказом від 15 червня 2021 року №40-к  ОСОБА_1  звільнений за прогул згідно з п.4 ст.40 КЗпП України. Підстави для звільнення: протокол №2 про надання згоди профспілковим комітетом, подання на майстра лісу Ушомирського лісництва, акти від 08 червня 2021 року та від 09 червня 2021 року про відсутність його на робочому місці та доповідна записка лісничого Ушомирського лісництва Яремчука О.М. від 09 червня 2021 року. Про наявність вищезазначених документів позивачу стало відомо після звільнення, з відповіді на адвокатський запит.  ОСОБА_1  вважає своє звільнення незаконним, оскільки документи складені із-за його неприязних стосунків із керівництвом, адже відносно нього сфабриковано кримінальне провадження за ч.2 ст.367 КК України. Прогулу ОСОБА_1  не допускав, пояснень від позивача відібрано не було, на засіданні профспілкової організації  ОСОБА_1  присутнім не був, оскільки не запрошували. Заподіяння позивачу моральної шкоди аргументовано тим, що через незаконне звільнення  ОСОБА_1  утратив нормальні життєві зв`язки, що вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Окрім цього, із-за протиправних дій відповідача позивач вимушений був проходити лікування, при цьому терпіти фізичні страждання пов`язані з лікуванням та поніс додаткові витрати пов`язані з придбанням ліків. 

Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 жовтня 2021 року позові вимоги задоволені. Визнано неправомірним та скасовано наказ Дочірнього підприємства "Коростенський лісгосп АПК" від 15 червня 2021 року №40-к «Про звільнення  з роботи» ОСОБА_1  за п.4 ст.40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1  на посаді майстра лісу в Дочірньому підприємстві "Коростенський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради з 15 червня 2021 року. Стягнуто з Дочірнього підприємства "Коростенський лісгосп АПК" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 26 400 грн, 12 000 грн. моральної шкоди, 1 816 грн. понесених судових витрат зі сплати судового збору та 19 976 грн. витрат за надання професійної правничої допомоги. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Не погодившись із рішенням суду, Дочірнє підприємство «Коростенський лісгосп АПК» подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що факт відсутності працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня зафіксований роботодавцем належним чином та на момент прийняття рішення про звільнення позивача відповідач мав докази, що підтверджували відсутність ОСОБА_1 на робочому місці більше трьох годин. Також вказані обставини підтверджуються табелем обліку використання робочого часу за червень 2021 року. Показання свідків, на які суд посилається як на доказ перебування позивача на робочому місці, є безпідставними, оскільки свідки бачили позивача в селі або на ставку за селом, або на полі за лісом, але зазначені території не є робочим місцем ОСОБА_1 . Позивач був присутнім на засіданні профспілкової організації 15 червня 2021 року, що підтверджується копією протоколу №2. Обставини звернення цього ж дня за медичною допомогою не спростовують факту його присутності на засіданні профспілкової комісії, оскільки в довідці відсутня інформація про точний час звернення позивача за медичною допомогою та відсутні докази того, що він звертався за медичною допомогою, коли відбувалося засідання профспілкового комітету. Факт порушення трудової дисципліни ОСОБА_1 підтверджений наданими суду доказами та не спростований позивачем. Лише неотримання пояснень не може бути підставою для скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді майстра лісу. Сума стягнута у відшкодування моральної шкоди є значно завищеною, нічим не обґрунтована та такою, що не відповідає принципам справедливості, розумності та співмірності. Разом із тим, в матеріалах справи відсутній договір про надання правничої допомоги, а тому визначити розмір витрат на правову допомогу адвоката в даному випадку неможливо. Щодо стягнення витрат на правничу допомогу, в матеріалах справи відсутній детальний опис робіт виконаних адвокатом, а інформація, що міститься в акті приймання правничої допомоги не може вважатися розрахунком виконаних робіт адвокатом. Вважає, що відсутність документального підтвердження витрат на правничу допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про їх відшкодування. Суд проводив судові засідання, заслуховував пояснення позивача та його представника, допитував свідків без участі представників відповідача та при відсутності доказів належного повідомлення відповідачів та інших учасників справи. Суд першої інстанції проігнорував клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи 28 вересня 2021 року, хоча причини були поважними. Разом із тим, в зазначеному судовому засіданні суд допитав у якості свідка сторонню особу, яка не була викликана до суду в якості свідка, клопотання про її допит позивач не подавав.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 адвокат Немировський В.І. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Зазначає, що під час розгляду спору судом першої інстанції відповідач не надавав копій наказу від 01 квітня 2021 року №79 та табеля обліку використання робочого часу за червень 2021 року. Очевидно, що цих документів взагалі не існувало. Інакше їх завірені копії були би надані відповідачем. Наголошує на тому, що прогулом вважається відсутність працівника не просто на робочому місці, а на роботі. Робота є поняттям більш ширшим, ніж робоче місце, і охоплює підприємство в цілому. Тобто, навіть якщо би позивач не перебував у певному місці в певний час, він все ж таки перебував на роботі та виконував свої посадові обов`язки, що додатково підтвердили свідки, які допитані судом першої інстанції та показання яких правильно оцінив суд першої інстанції в сукупності з іншими докази відповідно до положень ст.89 ЦПК України. Окрім того, суд допитував свідків виключно за клопотаннями сторони позивача, а не з власної ініціативи. У апеляційній скарзі висловлені припущення з приводу того, чи міг позивач бути повідомленим про засідання профкому. Посилання на практику Верховного Суду та низку справ безпідставне, враховуючи, що у цих справах йдеться про пріоритетність доведеності самого факту порушення працівником трудової дисципліни, наслідком якого є звільнення. У даному випадку відповідачем не доведено порушення позивачем трудової дисципліни. Розмір моральної шкоди є співмірним та обґрунтованим, враховуючи інфляційні процеси та перебування на утриманні позивача трьох неповнолітніх дітей. При вирішенні витрат на правову допомогу суд першої інстанції дослідив договір про надання правової допомоги, акт виконаних робіт та розрахунок оплати за надану правову допомогу. Сума витрат відповідає складності справи та фактично затраченому часу адвокатом на підготовку процесуальних документів і особисту участь судових засіданнях.

Від інших учасників справи відзиву на апеляційну скаргу не надходило. Відповідно до частини третьої ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник відповідача апеляційну скаргу підтримала та просить її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвали нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив. Просить у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи - Первинної профспілкової організації ДП «Коростенський лісгосп АПК» просить апеляційну скаргу задовольнити, а позивачу в задоволенні позову відмовити. 

Інші учасники справи до суду не з`явилися. Клопотань про відкладення розгляду справи не спрямовували. Явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою. Відповідно до частини другої ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав. 

Відповідно до ст.139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно зі ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Частина шоста ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 4 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). 

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що сторони перебували у трудових відносинах.

Наказом директора ДП «Коростенський лісгосп АПК» від 15 червня 2021 року №40-к «Про звільнення з роботи» ОСОБА_1 , майстер лісу Ушомирського лісництва, був звільнений 15 червня 2021 року за відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, згідно з п.4 ст.40 КЗпП України (а.с.9 т.1). Підстава звільнення: протокол №2 про надання згоди профспілкового комітету на звільнення майстра лісу Ушомирського лісництва ОСОБА_1 ; подання на майстра лісу Ушомирського лісництва ОСОБА_1 ; акт від 09 червня 2021 року про відсутність на робочому місці; акт від 08 червня 2021 року про відсутність на робочому місці; доповідна записка від лісничого Ушомирського лісництва ОСОБА_2 від 09 червня 2021 року; доповідна записка від лісничого Ушомирського лісництва ОСОБА_2 від 08 червня 2021 року. 

Із наказом про звільнення позивач ознайомлений, але у цьому наказі відповідач не зазначив мотиви застосування ним до позивача саме такого виду стягнення за порушення трудової дисципліни як звільнення, хоча зобов`язаний, оскільки прогул є дисциплінарним проступком.

Так, лісничим ОСОБА_2 , старшим майстром ОСОБА_3 , старшим майстром ОСОБА_4 та інженером ОЗЛ ОСОБА_5 складений акт, який датований 08 червня 2021 року, про те, що ОСОБА_1 08 червня 2021 року з 13.00 до 17.00 години був відсутній на робочому місці без поважних причин та не виконував своїх функціональних обов`язків згідно з посадової інструкції, письмових пояснень не надав щодо причин відсутності на робочому місці та на телефонні дзвінки не відповідав (а.с.53 т.1). Доповідною запискою від 08 червня 2021 року лісничий ДП «Коростенський лісгосп АПК» ОСОБА_2 повідомив директора ДП «Коростенський лісгосп АПК» про те, що майстер лісу ОСОБА_1 08 червня 2021 року з 13.00 до 17.00 години відсутній на робочому місці та не виконує службових обов`язків. Документів, які б підтверджували поважність причин відсутності, не надав (а.с.61 т.1). 

Лісничим ОСОБА_2 , старшим майстром ОСОБА_3 , старшим майстром ОСОБА_4 та інженером ОЗЛ ОСОБА_5 складений акт, який датований 09 червня 2021 року, про те, що ОСОБА_1 09 червня 2021 року з 08.00 до 13.00 години був відсутній на робочому місці без поважних причин та не виконував своїх функціональних обов`язків згідно з посадової інструкції, письмових пояснень щодо причин відсутності на робочому місці не надав (а.с.60 т.1). 09 червня 2021 року лісничим ДП «Коростенський лісгосп АПК» ОСОБА_2 складена відповідна доповідна записка, якою останній повідомив керівника дочірнього підприємства про відсутність позивача на робочому місці 09 червня 2021 року з 8.00 до 12.00 години (а.с.62 т.1).

На підставі вищевказаних актів та доповідних записок роботодавець спрямував до профспілкового комітету первинної профспілкової організації ДП «Коростенський лісгосп АПК» подання про надання попередньої згоди на звільнення майстра лісу Ушомирського лісництва ОСОБА_1 за відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, п.4 ст.40 КЗпП України (а.с.59 т.1).

У матеріалах справи також міститься датоване 10 червня 2021 року запрошення позивача на засідання профспілкового комітету на 15 червня 2021 року на 9.00 годину, але доказів про вручення такого запрошення ОСОБА_1 матеріали справи не містять (а.с.69 т.1).

У протоколі від 15 червня 2021 року №2, яким оформлено засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації ДП «Коростенський лісгосп АПК», прописано про присутність ОСОБА_1 на засіданні профспілкового комітету та надання ним пояснення про те, що вночі він знаходився на роботі (нічному чергуванні), але в той час його ніхто не перевіряв. Висловив пропозицію, що необхідно видати наказ про роботу в нічний час (а.с.68 т.1). Первинна профспілкова організація надала згоду на звільнення ОСОБА_1 із посади майстра лісу Ушомирського лісництва за п.4 ст.40 КЗпП України (у зв`язку з відсутністю його на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин). При цьому слід зауважити, що не всі члени профспілково комітету проголосували за таке рішення.

Відповідно до посадової інструкції майстра лісу, з якою ОСОБА_1 ознайомлений під розпис, але без зазначення дати, до посадових обов`язків майстра лісу входить, зокрема, охорона лісу, ввіреного йому майна, а також заготовленої лісопродукції в закріпленому за ним обході з прийняттям мір по попередженню і припиненню порушень правил пожежної безпеки, незаконних порубок, сінокосіння, випасу худоби, різних крадіжок і інших порушень користування лісом і землями (а.с.57 т.1). 

Лісництво це територіально-виробнича одиниця в лісовому господарстві, а також господарські будівлі, в яких розташовується управління лісовою ділянкою. Територія лісництв підрозділяється на майстерські дільниці та лісові обходи і складає від декілька сотень до сотень тисяч гектарів. Сторони не заперечують тієї обставин, що за позивачем був закріплений обхід №3.

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 ст.40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі. Поважні причини є оціночним поняттям. Разом із тим, поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника. Слід надати оцінку кожному факту та з`ясувати поважність причин відсутності працівника на роботі.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 листопада 2021 року в справі №235/5659/20 зазначено, що прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, в тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.

За змістом пункту 3 статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце. Як уже зазначено вище за позивачем був закріплений обхід №3, який згідно з планшетами лісовпорядкування №№3,7,8,9,10 включав лісні угіддя Поліської, Веселівської, Щорсівської, Холосненської, Вигівської сільських рад, с. Чолівка, що було його робочим місцем (а.с.63-67 т.1). Як показав у суді першої інстанції свідок ОСОБА_2 (лісничий ДП «Коростенський лісгосп АПК») обхід включає досить велику територію. Майстер лісу має здійснювати маршрут за графіком руху, що відмічений на планшеті, тобто знаходитися в конкретному місці обходу в певний час.

Допитані у суді першої інстанції за клопотанням представника позивача свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 показали, що на прохання позивача 08 червня 2021 року працювали на очищенні від гілля ділянки лісу між селами Щорсівка (Білошиці) та Холосно (входить до обходу №3). Цього дня в обідню пору до них на коні з возом приїздив позивач, привозив обід та оглядав виконану ними роботу. Розповідав, що їздив з об`їздами по ділянках, бо крадуть ліс. Після відвідування свідків ОСОБА_1 поїхав продовжувати огляд ділянок, що знаходять у зоні (районі) обходу №3. Показання цих свідків спростовують посилання апеляційної скарги на те, що ніхто із допитаних судом першої інстанції свідків безпосередньо не бачив позивача 08 червня 2021 року з 13.00 до 17.00 год. та 09 червня 2021 року з 8.00 до 12.00 год. на ділянках лісу, що відносяться до обходу №3. Насправді серед допитаних судом першої інстанції свідків бути такі, що дійсно не бачили позивача у лісі, але поряд із цим були й свідки, які безпосередньо бачили позивача у лісі (на ділянці, що належить до його обходу) і ці свідки допитані судом першої інстанції не з власної ініціативи, а за клопотаннями представника позивача, що є ознакою допустимих та належних доказів в розумінні ст.ст.77,78 ЦПК України, яким правильно надана оцінка у сукупності з іншими доказами відповідно до положень ст.89 ЦПК України. Крім того, свідок ОСОБА_8 бачив, як позивач 08 червня 2021 року приблизно о 17 годині повертався з обходу, оскільки проїздив повз його будинок. Натомість свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які підписали акти про відсутність позивача на робочому місці, пояснили, що виїздили на обхід №3 на авто інженера. При цьому свідок ОСОБА_3 не згадав кількості разів виїзду на об`єкт, а свідок ОСОБА_4 показав, що в лісному масиві с.Чолівка не були, хоча він входить до обходу №3. 

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 показали, що бачили позивача на мотоциклі 09 червня 2021 року із 9.00 до 10.00 години за селом с.Веселівка біля лісу, який їхав із об`їздом перевіряти ділянки лісу та поїхав в ліс на ОСОБА_11 .

Отже, особи, які підписали акти відсутності позивача на робочому місці від 08 та 09 червня 2021 року, не могли одночасно перебувати у всіх координатах обходу №3, який за площею є достатньо великою територією лісу, а тому акти беззаперечно не спростовують інших належних та допустимих доказів у справі, зокрема й показань свідків. Судове ж рішення не може ґрунтуватися на припущеннях. 

Оскільки позивач довів факт знаходження у ввіреному йому обході, тобто на робочому місці, у відповідний проміжок часу 08 та 09 червня 2021 року, то факт перебування останнього у будь-який іншій точці обходу №3, але не у заданій на планшеті координаті, що прив`язана до відповідного часу, не свідчить про відсутність його у спірний період на робочому місці або на роботі, оскільки весь обхід №3 є робочим місцем ОСОБА_1 , а тому відповідачем не доведені підстави для звільнення позивача за пунктом п.4 ст.40 КЗпП України. 

Недотримання позивачем часових параметрів обходу ввіреної йому території при знаходженні на робочому місці у спірний період, тобто на обході №3, хоча може підпадати під ознаки порушення трудової дисципліни, якщо буде доведено відсутність перешкод у зміні маршруту руху, але у даному випадку таке порушення трудової дисципліни не може бути кваліфіковано як відсутність на робочому місці (на роботі), тобто як прогул, оскільки головне, що доведено належними та допустимими доказами, які у встановленому порядку не спростовані, знаходження позивача у спірний період в обході №3, тобто на робочому місці. За таких обставин, причина зміни маршруту не має правового значення при звільненні за прогул, тим більше, що при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. 

Доводи апеляційної скарги щодо присутності позивача на засіданні профкому не змінюють висновків суду першої інстанції, враховуючи, що не доведено головного - відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 08 червня 2021 року з 13.00 до 17.00 год. та 09 червня 2021 року з 8.00 до 12.00 год., а тому питання згоди профспілкової організації на звільнення працівника з ініціативи адміністрації не є актуальним. Клопотання відповідача про витребування на стадії апеляційного перегляду справи від Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Ушомирської сільської ради» інформацію щодо факту звернення позивача за медичною допомогою в період із 08 по 15 червня 2021 року, приймаючи до уваги, що відповідач ставить під сумнів достовірність довідки відповідної медичної установи від 13 липня 2021 року №1385 про звернення позивача 15 червня 2021 року за медичною допомогою та після ухвалення судом першої інстанції рішення направив запит до медичної установи, на що отримав відмову, є зайвим та необґрунтованим, а його задоволення лише б сприяло безпідставному затягуванню розгляду апеляційної скарги та перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Окрім того, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються апеляційним судом лише у виняткових випадках. Відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Відповідного клопотання до суду першої інстанції представником відповідача не спрямовувалося та об`єктивних причин для його незаявлення не встановлено.

Також суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції на час його ухвалення, а тому апеляційний суд у виняткових випадках може прийняти лише ті докази, які матеріально існували на час ухвалення судом першої інстанції рішення у справі. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Обставини порушення кримінальних справи у зв`язку з виявленням фактів самовільних порубок дерев у ДП «Коростенський лісгосп АПК» не може вплинути на висновки суду першої інстанції у цій справі, приймаючи до уваги також те, що позивач звільнений за п.4 ст.40 КЗпП України, тобто за прогул, а не за вчинення за місцем роботи викрадення майна. До того ж, за положеннями ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину . Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Обговорювати питання внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань будь-якої інформації про злочин передчасно, оскільки відсутній вирок за фактами самовільних порубок дерев, а тому винні особи не засуджені і їх вина судом не встановлена та й позивач звільнений з роботи із інших підстав. 

Відповідно до змісту частини першої ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 звільнений з роботи за п.4 ст.40 КЗпП України без законних підстав, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав наказ відповідача про звільнення позивача з цієї підстави неправомірним та поновив останнього на посаді майстра лісу в ДП «Коростенський лісгосп АПК», відтак рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін. 

При цьому суд першої інстанції залишив поза увагою, що днем звільнення вважається останній день роботи (п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58). Так, позивач був звільнений 15 червня 2021 року, тобто це був його останній день роботи, а тому ОСОБА_1 належало поновити на роботі не 15 червня 2021 року, а наступним днем, тобто поновити з 16 червня 2021 року. Отже, відповідно до положень ст.376 ЦПК України апеляційний суд змінює рішення суду першої інстанції в частині дати поновлення позивача на роботі .

Частиною другою ст.235 КЗпП України унормовано, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок). Зокрема, згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Оскільки період вимушеного прогулу з 16 червня 2021 року по день ухвалення судом першої інстанції рішення про поновлення позивача на роботі 22 жовтня 2021 року склав 87 робочих днів, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 26 100 грн = 300 грн. (середньоденна заробітна плата) х 87 р.д. (а.с.24 т.1) 

Згідно зі ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Незаконним звільненням ОСОБА_1 із роботи порушено його право на працю, що безумовно призвело до моральних страждань, але позивач поновлений на роботі, що вже є частковою сатисфакцією моральних переживань, а тому колегія суддів апеляційного суду вважає, що виходячи також із засад розумності і справедливості, достатньо стягнути у відшкодування моральних страждань суму, яка не перевищує 5 000 грн.

Суд першої інстанції стягнув з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 19 976 грн., яка є фактично розміром попереднього орієнтовного розрахунку, який включає, у тому числі, витрати на судовий збір за подання позовної заяви до суду із розрахунку двох позовних вимог. При цьому питання судового збору при ухваленні рішення вирішено судом першої інстанції ще окремо. Такий підхід не ґрунтується на положеннях чинного законодавства, які процитовані правильно, але їх застосування до конкретної справи помилкове та суперечить поданим сторонами на засадах змагальності доказам у справі.

Відповідно до частини другої ст.137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Отже, розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги. Разом із тим, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі, у матеріалах справи відсутній договір про надання адвокатом Немировським В.І. позивачу ОСОБА_1 правничої (правової) допомоги від 21 квітня 2021 року №32/21. Додаток №2 до договору про надання правничої (правової) допомоги від 21 квітня 2021 року №32/21, у якому зазначено, що він є невід`ємною частиною договору про надання правничої (правової) допомоги, не замінює та не виключає необхідність надання суду останнього. Відсутність договору про надання правничої (правової) допомоги від 21 квітня 2021 року №32/21 перешкоджає суду ознайомитися з умовами договору про надання правничої (правової) допомоги від 21 квітня 2021 року №32/21 та як наслідок, визначитися з розміром витрат на правничу допомогу адвоката.

Разом із позовною заявою наданий акт приймання-передачі наданих послуг від 14 липня 2021 року №1 на суму 10 896 грн, але інформація, яка міститься в ньому, зокрема, перелік наданих послу та фіксований розмір гонорару не може вважатися тим розрахунком (детальним описом робіт (наданих послуг), виконаним адвокатом, та здійснених ним витрат часу по кожному із видів робіт, необхідних для надання правничої допомоги), подання якого є необхідною умовою для стягнення витрат на професійну правничу допомогу. Не є детальним описом робіт (наданих послуг) і попередній орієнтовний розрахунок витрат, який поданий також разом із позовною заявою. Відсутність розрахунку витрат на правничу допомогу є підставою для відмови у відшкодуванні витрат на професійну правничу допомогу. Заявник має право на компенсацію витрат на професійну правничу допомогу, якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними, неминучими, а їх розмір – обґрунтованим. Правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 23 листопада 2020 року в справі №638/7748/18.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року в справі №826/1216/16 висловлена правова позиція про те, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Отже, суд першої інстанції безпідставно стягнув із відповідача на користь позивача витрати на професійну правову допомогу в сумі 19 976 грн. За таких обставин, рішення суду першої інстанції в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу слід скасувати.

При подачі позовної заяви до суду позивач зайво оплатив судовий збір з позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки п.1 частини першої ст.5 Закону України «Про судовий збір» звільняє останнього від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях про поновлення на роботі. Вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від вимоги про поновлення на роботі та при винесенні рішення про поновлення на роботі суд одночасно має прийняти рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому позивачу повертається зайво сплачений ним судовий збір у сумі 908 грн. (квитанція від 14 липня 2021 року №14-503897/1). 

У свою чергу відповідач при поданні апеляційної скарги не доплатив судовий збір за одну позовну вимогу, а тому з відповідача в дохід держави належить стягнути 1 362 грн. (908 х 150%).

Вимога про відшкодування моральної шкоди задоволена частково, тобто на 41,67%. Позивач оплатив цю вимогу судовим збором у розмірі 908 грн, а тому відповідно до положень ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача належить стягнути судовий збір з позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди пропорційно до задоволених вимог, що становить 378,36 грн (908 х 41,67 :100).

Із огляду на вищевикладене, апеляційний суд зменшує стягнення з ДП «Коростенський лісгосп АПК» на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26 400 грн до 26 100 грн; суми у відшкодування моральної шкоди з 12 000 грн до 5 000 грн, а розміру судових витрат зі сплати судового збору з 1 816 грн. до 378,36грн.

У свою чергу апеляційна скарга в частині відшкодування моральної шкоди задовольняється на 58,33%, що передбачає стягнення з позивача на користь відповідача судового збору за подання апеляційної скарги з цієї вимоги в сумі 794,45 грн (1 362 х 58,33 : 100).

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства «Житомироблагроліс» Житомирської обласної ради задовольнити частково.
Рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22 жовтня 2021 року змінити.
Зазначити дату поновлення ОСОБА_1 на посаді майстра лісу в Дочірньому підприємстві «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства «Житомироблагроліс» Житомирської обласної ради з 16 червня 2021 року.
Зменшити: суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26 400 грн до 26 100 грн; суму відшкодування моральної шкоди з 12 000 грн до 5 000 грн; розмір судових витрат зі сплати судового збору з 1 816 грн до 378,36 грн.
Рішення в частині стягнення з Дочірнього підприємства «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства «Житомироблагроліс» Житомирської обласної ради на користь ОСОБА_1 витрат на надання професійної правничої допомоги в сумі 19 976 грн скасувати.
У решті рішення залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Дочірнього підприємства «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства «Житомироблагроліс» Житомирської обласної ради 794,45 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Повернути ОСОБА_1 з державного бюджету зайво сплачений квитанцією від 14 липня 2021 року №14-503897/1 судовий збір у сумі 908 грн.
Стягнути з Дочірнього підприємства «Коростенський лісгосп АПК» Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства «Житомироблагроліс» Житомирської обласної ради в дохід держави 1 362 грн судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: 

Повний текст постанови складений 10 жовтня 2022 року.