ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" листопада 2022 р.           Справа№ 910/17540/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Барсук  М.А.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 
 
при секретарі:          Овчинніковій Я.Д.

за участю представників сторін:
від позивача: не з`явився;
від відповідача 1: не з`явився;
від відповідача 2: Савко Р.Я.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біврест"
на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2022 року (повний текст складено 18.07.2022) 
у справі №910/17540/21 (суддя Зеленіна Н.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біврест"
до 1. Державного підприємства "Спортивний комплекс "Авангард" 
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сфера Люкс"
про визнання рішення та правочину недійсними, -

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог та хід розгляду справи

На розгляді Господарського суду міста Києва перебувала справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біврест" до Державного підприємства "Спортивний комплекс "Авангард", Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сфера Люкс" про визнання недійсним рішення ДП "Спортивний комплекс "Авангард", оформленого протоколом засідання тендерного комітету №35 від 18.08.2021 про визнання ТОВ "Будівельна компанія "Сфера Люкс" переможцем процедури закупівлі №UA-2021-07-23-004227-c та опублікування в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "БК "Сфера Люкс"; та про визнання недійсним договору підряду №22 від 22.09.2021 на виконання робіт, який укладено між ДП "Спортивний комплекс "Авангард" та ТОВ "Будівельна компанія "Сфера Люкс".
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що переможцем закупівлі не було надано підтвердження проходження інженером з охорони праці навчання ПБЕЕС і наявності у нього 4 групи з електробезпеки, а витяг з протоколу засідання з перевірки знань з питань охорони праці НВЦ "Професійна безпека" №81-688-21 від 25.06.2021 та видане на його підставі посвідчення містять помилку щодо посади відповідної особи, яка є суттєвою. Окрім того, договір підряду від 26.10.2017, який надавався переможцем у складі тендерної документації у якості аналогічного договору, не має стосунку до сертифіката від 05.11.2019, який надавався на підтвердження прийняття об`єкта в експлуатацію по аналогічному договору.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2022 року в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив про те, що відповідачем 2 у складі своєї тендерної пропозиції надані необхідні документи на підтвердження наявності необхідних знань стосовно начальника дільниці ОСОБА_2 та інженера з охорони праці Васьковського О.І.; також надано належну інформацію щодо виконання аналогічного договору відповідно до запропонованої у тендерній документації таблиці

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Біврест" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2022 року у справі №910/17540/21 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, посилаючись на посвідчення № 375-23-2021, передчасно дійшов до висновку, що воно підтверджує знання ОСОБА_1 з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, а також не дав оцінки жодному аргументу із низки наведених позивачем на підтвердження невідповідності форми вказаного посвідчення. За твердженням апелянта, суд першої інстанції невірно врахував невідповідність в документах відповідача 2 стосовно посади ОСОБА_2 . Крім того, апелянт наголошує, що на момент розгляду пропозиції відповідача 2 поданий ним в якості аналогічного договору - договір підряду в частині замовника та підрядника не узгоджувався з поданим в якості документа про прийняття об`єкту в експлуатацію по даному договору - сертифікатом серія ІУ № 163193092424 від 05.11.2019. Також апелянт наголосив, що не оскарження позивачем протоколу № 34 від 13.08.2021, яким було оформлено рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, не є свідченням відсутності порушеного права позивача.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/17540/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.
В той же час, на час надходження апеляційної скарги, матеріали справи №910/17540/21 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2022 вирішення питання щодо вчинення процесуальних дій, передбачених параграфом 2 глави 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Біврест" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2022 року у справі №910/17540/21 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 04.10.2022.
04.10.2022 в багатьох областях України, у тому числі на території міста Київ було оголошено повітряну тривогу, у зв`язку з чим судове засідання, призначене на 04.10.2022 на 14:20 годину не відбулось.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2022 призначено розгляд апеляційної скарги на 01.11.2022.
Судове засідання, призначене на 01.11.2022 року о 15:00 не відбулось, у зв`язку з відсутністю енергопостачання в приміщенні суду, що підтверджується актом Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 розгляд апеляційної скарги призначено на 22.11.2022.

Позиції учасників справи

07.10.2022 через відділ документального забезпечення суду від відповідача 2 надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
01.11.2022 через відділ документального забезпечення суду від відповідача 1 надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Явка представників сторін

У судове засідання 22.11.2022 представник позивача та відповідача 1 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце розгляду справи сторони повідомлялись належним чином, а саме шляхом направлення процесуальних документів на електронну пошту сторін.
Відповідно до ст. 242 ГПК України, днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.
Колегією суддів під час розгляду даної справи враховано, що на підставі указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (зі змінами від 14.03.2022, від 18.04.2022), Закону України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Стаття 27 Конституції України передбачає, що обов`язок держави - захищати життя людини.
Разом з тим, у відповідності до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивача та відповідача 1 у судовому засіданні 22.11.2022.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

23.07.2021 Державним підприємством "Спортивний комплекс "Авангард" було опубліковано оголошення про проведення закупівлі у формі відкритих торгів, предметом якої є "Роботи по об`єкту "Капітальний ремонт приміщень будівлі льодового палацу ДП "СК  "Авангард" на вул. Мельникова, 46 (літера А) у Шевченківському районі м. Києва" (коригування) 2 черга будівництва (ДК 021-2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)", ідентифікатор закупівлі - UA-2021-07-23-004227-c.
У закупівлі приймали участь: ТОВ "Біврест", ТОВ "Будівельна компанія "Сфера люкс", ТОВ "Ремонтно будівельна компанія "Каскад".
Очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 111 259 585,00 грн.
Із протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства "Спортивний комплекс "Авангард" №34 від 13.08.2021 вбачається, що в результаті проведення аукціону 11.08.2021 найбільш економічно вигідною пропозицією визначено тендерну пропозицію ТОВ "Біврест" з ціновою пропозицією 11 259 585,00 грн. За результатами засідання тендерного комітету вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Біврест" на підставі абз. 6 п. 1 ч. 1  ст. 31 Закону України "Про публічна закупівлі", а саме учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14  ст. 29 Закону України "Про публічна закупівлі".
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства "Спортивний комплекс "Авангард" №35 від 18.08.2021 прийнято рішення визнати переможцем закупівлі ТОВ "БК  "Сфера Люкс" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю робіт (ціна тендерної пропозиції 110 894 265,37 грн).
18.08.2021 на веб-сайті https://prozorro.gov.ua було розміщено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "БК  "Сфера Люкс".
ТОВ "Біврест" звернулося до Антимонопольного комітету України із скаргою щодо порушення замовником порядку процедури закупівлі UA-2021-07-23-004227-с.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14.09.2021 №20926-р/пк-пз відмовлено ТОВ "Біврест" у задоволенні скарги від 27.08.2021.
Указане рішення АМКУ було оскаржено позивачем до Окружного адміністративного суду міста Києва (справа №640/28582/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біврест" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №20926-р/пк-пз від 14.09.2021).
22.09.2021 між ДП "Спортивний комплекс "Авангард" як замовником та ТОВ "Будівельна компанія "Сфера Люкс" як підрядником було укладено договір підряду №22 на виконання робіт.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що тендерна пропозиція відповідача 2 як переможця процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації та мала би бути відхилена відповідачем на підставі п. 2 ч. 1  ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак наявні підстави для визнання недійсним відповідного рішення ДП "Спортивний комплекс "Авангард" про визначення ТОВ "БК  "Сфера Люкс" переможцем процедури закупівлі та укладеного за наслідками проведення спірної закупівлі договору.
Позивач стверджує, що переможцем закупівлі не було надано підтвердження проходження інженером з охорони праці навчання ПБЕЕС і наявності у нього 4 групи з електробезпеки, а витяг з протоколу засідання з перевірки знань з питань охорони праці НВЦ "Професійна безпека" №81-688-21 від 25.06.2021 та видане на його підставі посвідчення містять помилку щодо посади відповідної особи, яка є суттєвою. Окрім того, наданий договір підряду від 26.10.2017, який надавався переможцем у складі тендерної документації у якості аналогічного договору не має стосунку до сертифіката від 05.11.2019, який надавався як сертифікат про готовність до експлуатації на підтвердження прийняття об`єкта в експлуатацію по аналогічному договору.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Пункт 22 частини 1 статті 1 Закону визначає, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
У відповідності до п. 25 ст. 1 Закону публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 31 ст. 1).
Частиною 1 статті 3 Закону визначено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Згідно із ч. 1 ст. 13 Закону, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю, зокрема оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону, електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.
Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій/пропозицій забезпечує: фіксацію дати і точного часу отримання тендерних пропозицій/пропозицій; неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій/пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання; розкриття отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги" (ч. 3 ст. 13).
Відповідно до приписів ст. 11 Закону, відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів:
1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;
2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);
3) шляхом укладення трудового договору (контракту) згідно із законодавством.
Уповноважена особа: планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. 
Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.
Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У звіті про результати проведення процедури закупівлі обов`язково зазначається, зокрема, зведена інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб`єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю (ст. 19 Закону).
Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до  статті 16  цього Закону, підстави, встановлені  статтею 17  цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із  Законом України  "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Згідно з ч. 1  ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у  статті 17  цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Відповідно до частин 1, 6  статті 29 Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Відповідно до п. 5.1 Інструкції з підготовки тендерної документації (далі - Інструкція), при проведенні даної процедури закупівлі замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технології, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно п. 5.2.7 Інструкції учасник процедури закупівлі на підтвердження наявності необхідних знань має надати копії чинних посвідчень або сертифікатів про проходження навчання з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів (на директора, інженера з охорони праці та виконавця робіт) вказаного у довідці відповідно до п. 5.2.4 Інструкції.
Як вбачається із матеріалів справи, на виконання п. 5.2.4 відповідачем 2 подано у складі тендерної документації довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. №06/21-1 від 06.08.2021.
Вказана довідка повністю відповідає формі, затвердженій в п. 5.2.4. Інструкції. У вказаній довідці зокрема зазначено начальника дільниці ОСОБА_2 та інженера з охорони праці Васьковського О.І.
На підтвердження наявності необхідних знань у зазначених осіб, у складі тендерної документації долучено зокрема посвідчення № НОМЕР_1 (на ім`я ОСОБА_1 , інженер з охорони праці) та посвідчення № НОМЕР_2 (на ім`я ОСОБА_2 , виконавець робіт).
Таким чином, відповідачем 2 надані необхідні документи на підтвердження наявності необхідних знань у вказаних осіб.
Всі доводи позивача, які викладені у позові та апеляційній скарзі стосовно того, що відповідачем у складі своєї тендерної пропозиції не надано доказів проходження ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 навчання з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів спростовуються відповідними посвідченнями та витягами з протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці, з яких вбачається проходження ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 навчання з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів.
Доводи ж апелянта стосовно змісту посвідчень, а саме не зазначення окремій графі абревіатури «ПБЕЕС» або «НПАОП 40.1-1.21-98», не складення посвідчення в твердій обкладинці, є необґрунтованими, оскільки тендерна документація не передбачала таких вимог до посвідчень на підтвердження проходження навчання з Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, як і не містила окремих вимог щодо необхідності надання підтвердження наявності 4 групи з електробезпеки працівників.
Твердження апелянта, що витяг з протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці № 81-688-21 від 25.06.2021 та видане на його підставі посвідчення № НОМЕР_3 суперечать наказу з особового складу ТОВ «Будівельна компанія «Сфера Люкс» в частині посади ОСОБА_2 , правомірно відхилені судом першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до абз. 4 п. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з  частиною п`ятнадцятою  статті 29 цього Закону.
Оскільки на виконання вимог тендерної документації відповідач надав копію витягу з протоколу № 81-688-21 від 25.06.2021 та копію виданого на його підставі посвідчення № НОМЕР_3 , яким підтверджується, що ОСОБА_2 має відповідні знання, переведення останнього на посаду начальника дільниці з 12.07.2021 не ставить під сумнів наявність у нього відповідних знань, що вимагалась тендерною документацією, і така невідповідність не є суттєвою при визначенні результатів торгів, яка б надавала замовнику право на відхилення такої тендерної пропозиції.
Надані відповідачем 2 у складі тендерної документації посвідчення щодо наявності у працівників необхідних знань є чинними та до матеріалів справи не додано доказів на підтвердження протилежного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, умовами тендерної документації не передбачено необхідності надання будь-яких додаткових документів на підтвердження наявності необхідних знань у працівників, окрім посвідчень або сертифікатів про проходження навчання, що було виконано відповідачем 2 при подачі своєї тендерної пропозиції.
З огляду на вищевикладене, судом першої інстанції правомірно відхилені доводи позивача щодо неналежності витягів з протоколів засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці та виданих на їх підставі посвідчень.
Відповідно до п. 5.2.8-5.2.9 Інструкції з підготовки тендерної документації, учасник закупівлі має надати інформаційну довідку про виконання аналогічного(их) договору(ів) відповідно до запропонованої таблиці. Аналогічним є договір щодо виконання будівельних робіт на об`єктах, що виконувалися у 2017-2021 роках. Договір(-и), який вказано у довідці відповідно до п. 5.2.8 Інструкції з обов`язковим наданням документу про прийняття об`єкту в експлуатацію по даному договору.
На виконання зазначеного пункту переможцем торгів у складі тендерної документації надано довідку за вих. №28/21-3 від 28.07.2021.
Із указаної довідки вбачається, що ТОВ "БК "Сфера Люкс" було укладено договір з аналогічним предметом до предмету закупівлі з Приватним підприємством "ЖБК "Ріел".
У складі тендерної документації переможця торгів долучено копію договору підряду №26-10/17 від 26.10.2017, укладеного між ТОВ "БК  "Сфера Люкс" та ПП "ЖБК "Ріел". Відповідно до п. 1.1 цього договору, підрядник зобов`язується виконати комплекс будівельно-монтажних робіт, а саме влаштування буронабивних паль на об`єкті - "Бізнес-центр з об`єктами соціально-культурного, соціально-побутового призначення в складі офісних та торгівельних приміщень, житлових апартаментів, квартир та інших приміщень по вулиці Глибочицькій, 13 у Шевченківському районі м. Києва".
Окрім того, надано сертифікат серії ІУ №163193092424, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта та його готовність до експлуатації. Найменування об`єкта - Будівництво бізнес-центру з об`єктами соціально-культурного, соціально-побутового призначення в складі офісних та торгівельних приміщень, житлових апартаментів, квартир та інших приміщень. Місце розташування об`єкта - м. Київ, вул. Глибочицька, 13. Замовник об`єкта - ТОВ "МІА", генеральний підрядник - ТОВ "ПБФ Груп".
Із поданих документів вбачається, що об`єктом договору є "Бізнес-центр з об`єктами соціально-культурного, соціально-побутового призначення в складі офісних та торгівельних приміщень, житлових апартаментів, квартир та інших приміщень по вулиці Глибочицькій, 13 у Шевченківському районі м. Києва". У свою чергу, наданим у складі тендерної документації сертифікатом підтверджується готовність до експлуатації зазначеного об`єкту, що свідчить про виконання відповідачем 2 умов тендерної документації.
Тендерна документація не містить окремих вимог до порядку оформлення документу про прийняття об`єкту в експлуатацію за аналогічним договором та не містить окремих вимог щодо необхідності надання акту готовності об`єкту до експлуатації за аналогічним договором.
Таким чином, відповідачем 2 дотримано усіх вимог тендерної документації та надано усі необхідні документи.
Посилання позивача на відмінність сторін у наданому договорі підряду та сертифікаті судом першої інстанції правомірно відхилені, оскільки така невідповідність не може слугувати підставою для відхилення тендерної документації, з огляду на відсутність окремих вимог до порядку оформлення документу про прийняття об`єкту за даним договором та окремих вимог щодо необхідності надання акту готовності об`єкта до експлуатації.
А тому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вимоги позивача про визнання недійсним рішення ДП "Спортивний комплекс "Авангард", оформленого протоколом засідання тендерного комітету №35 від 18.08.2021 про визнання ТОВ "Будівельна компанія "Сфера Люкс" переможцем процедури закупівлі №UA-2021-07-23-004227-c та опублікування в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "БК  "Сфера Люкс" є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Щодо вимоги позивача про визнання недійсним договору підряду №22 від 22.09.2021 на виконання робіт, який укладено між ДП "Спортивний комплекс "Авангард" та ТОВ "Будівельна компанія "Сфера Люкс".
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 ГК України).
В силу положень ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 1 статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ст.  628, 629 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема:
- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства;
- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;
- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;
-  правочин має вчинятися у формі, встановленій законом;
- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним;
- правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
За приписом статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.
З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.
Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.
Вимога про визнання недійсним правочину та застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Цивільний кодекс України не дає визначення поняття "заінтересована особа". Тому коло заінтересованих осіб має з`ясовуватись в кожному конкретному випадку в залежності від обставин справи та правових норм, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, якщо інше не встановлено законом.
За таких обставин, приймаючи до уваги положення ЦК України та ГПК кодексу України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними.
Крім того, виходячи зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.
А тому, оскільки судом першої інстанції було встановлено правомірність дій замовника щодо визначення відповідача 2 переможем процедури відкритих торгів, що оформлене протоколом від 18.07.2021, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню похідні вимоги про визнання недійсним договору підряду №22 від 22.09.2021 на виконання робіт, який укладено між ДП "Спортивний комплекс "Авангард" та ТОВ "Будівельна компанія "Сфера Люкс".

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2022 року у справі № 910/17540/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника. 
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біврест" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2022 року у справі № 910/17540/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2022 року у справі № 910/17540/21 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/17540/21 повернути до місцевого господарського суду.
         
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

          Повний текст постанови складено 30.11.2022

Головуючий суддя                                                            М.А. Барсук 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                Є.Ю. Пономаренко