ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4560/22 Справа № 177/1120/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Березюк М. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2022 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Бондар Я.М.
суддів - Зубакової В.П., Остапенко В.О.
секретар судового засідання-Гладиш К.І.
сторони справи:
позивач- ОСОБА_1 
відповідач- Комунальний позашкільний заклад «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в порядку спрощеного позовного провадження, цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської радина рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2022 року та додаткове рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2022 року, ухваленого суддею Березюк М.В. у м.Кривому Розі, Дніпропетровської області, (відомості про дату складення повного тексту судових рішень відсутні),-

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2021 року представник позивача ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради, про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Просив суд визнати незаконним та скасувати наказ директора КПЗ «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради Зуєнко О.Ф. №48-к/тр від 13.07.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади охоронника, у зв`язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я на підставі п.2 ст.40 КЗпП України, поновити її на посаді охоронника КПЗ «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради, стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, допустивши рішення в частині поновлення на роботі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць до негайного виконання.
В обґрунтування позову представник позивача зазначив, що з 22.09.2011 ОСОБА_1 працювала на посаді сторожа КПЗ «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради. 
Наказом №46/2 від 31.08.2018 в штатному розписі посаду змінено з «сторожа» на «охоронник».
Наказом №48-к/тр від 13.07.2021, з 19.07.2021 ОСОБА_1  звільнено з посади охоронника, у зв`язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я на підставі п.2 ст.40 КЗпП України.
Позивач із вказаним наказом не згодна, вважає його незаконним. Зазначила, що в червні 2021 отримала від роботодавця повідомлення, що у зв`язку зі змінами посадової інструкції за посадою охоронника, яка передбачає шкідливі умови праці, наявністю в її матеріалах справи висновку про встановлення їй 3 групи інвалідності з обмеженнями «легка фізична, канцелярська праця», вона має надати роботодавцю інший висновок МСЕК, який би дозволяв їй продовжувати роботу у змінених умовах праці. Також рекомендувалося надати індивідуальну програму реабілітації інваліда. На вказане вона повідомляла роботодавця, що робота за новими умовами її влаштовує, вона надає згоду на роботу в змінених умовах праці, які для неї не є тяжкими, а навпаки регулярні обходи території табору на свіжому повітрі поліпшують її здоров`я.
Однак, 19.07.2021 ОСОБА_1 була звільнена з посади охоронника, у зв`язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я. 
Позивач вважала, що при звільненні у відповідача були відсутні факти, документальні підтвердження, які б давали підстави відповідачу вважати, що довідка МСЕК датована 2006, перешкоджає продовженню роботи саме на посаді охоронника чи свідчить про стійке зниження працездатності. 
Вказувала, що для встановлення її можливості, як людини з обмеженими можливостями, працювати за професією охоронника у змінених умовах праці, відповідач мав направити її для проходження комісії в лікарні за місцем праці або мешкання. Вона тривалий час працювала на посаді сторожа, потім охоронця, в тому числі в нічний час, при цьому наявність у неї висновку МСЕК з встановленням 3-ї групи інвалідності не викликало жодних питань у роботодавця, вона сумлінно виконувала свої обов`язки, зауважень не мала.
Представник позивача вказував, що відповідач не маючи доказів на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді – охоронника, у зв`язку зі станом здоров`я, недоліків в її роботі, а також висновку про стійке зниження працездатності працівника, не можливості за станом здоров`я виконувати обов`язки охоронника в змінених умовах парці, в порушення п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України, звільнив позивача. 
Підставою незаконного звільнення представник вважав упереджене ставлення керівництва КПЗ «ДОТ «Старт» КМР до позивача, що стало наслідком оголошення їй догани, що в послідуючому скасована відповідачем, та зумовлено упередженим ставленням до неї завідувача господарством КПЗ «ДОТ «Старт» - Фортуніна О.В., який висловлював на адресу позивача образи.
Рішенням Криворізького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2022 року позовні вимоги вимоги ОСОБА_1 до Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради, про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволені.
Визнано незаконним та скасовано наказ Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради №48-к/тр від 13 липня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади охоронника на підставі п.2 ст.40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді охоронника Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради.
Стягнуто з Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.07.2021 по 15.04.2022 у сумі 55682 (п`ятдесят п`ять тисяч шістсот вісімдесят дві) гривні 10 копійок.
Визначена судом сума середнього заробітку підлягає стягненню на користь позивача з вирахуванням суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.
Стягнуто з Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради на користь держави судовий збір у сумі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.
Рішення суду в частині поновлення на роботі незаконно звільненого працівника ОСОБА_1 та присудження працівникові виплати середньої заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, допущено до негайного виконання.
Додатковим рішенням Криворізького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2022 року стягнуто з Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради на користь ОСОБА_1 23800 (двадцять три тисячі вісімсот) гривень 00 копійок у рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
В апеляційній скарзі відповідач Комунальний позашкільний заклад «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради, посилаючись на незаконність і необґрунтованість судового рішення, ухваленого з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, ставить питання про його скасування та ухвалення нового судового рішення, яким у повному обсязі відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її позовних вимог, відповідно скасувати і додаткове судове рішення, яке є невідємною частиною судового рішення та стягнути з позивача на користь відповідача судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 2724 грн.
При цьому скаржник зазначає, що ухваленим судовим рішенням, суд першої інстанції не тільки не забезпечив захист прав і свобод людини з обмеженими можливостями, а створив вкрай негативні наслідки для сторін по справі, а саме: позивачу – поновленням на роботі, яка протипоказана за станом здоров`я у шкідливих, важких та особливо напружених умовах праці, суд створив небезпеку для її життя та здоров`я; відповідачу – проголошенням рішення про поновлення позивача на роботі, суд порушив вимоги ст.5 Закону України «Про охорону праці», якою заборонено пропонувати працівникові роботу, яка зе медичним висновком протипоказана йому за станом здоров`я.
Відповідач зазначає, що своїм рішенням, суд першої інстанції зобов`язав відповідача вчинити певні дії, а саме поновити на посаді, виконання професійних обов`язків за якої протипоказано їй за станом здоров`я як особі з інвалідністю, не врахувавши, що вчинення таких дій неможливо без порушення відповідачем законодавства про охорону праці. Вказує, що реалізації рішення суду першої інстанції не дозволяє стан здоров`я позивача, встановлений дійсним медичним висновком МСЕК, яким працівницю визнано особою з інвалідністю і їй рекомендовано роботу іншу, ніж та, на яку її поновив суд першої інстанції. Відсутність можливості виконати рішення суду без порушення діючого законодавства про охорону праці свідчить про його незаконність.
Вказує, що суд першої інстанції не розглянув справу згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» та не звернув уваги на практику Верховного Суду з розгляду справ про звільнення за п.2 ст.40 КЗпП України, а саме правову позицію викладену у постанові у справі №521/17982/16-ц від 20.12.2018. Судом не з`ясовано, що одночасно із встановленням ОСОБА_1 3-ї групи інвалідності, медико-соціальною експертною комісією зроблено висновок про дозволені для неї умови і характер праці, а саме легка фізична, канцелярська праця, тоді, як робота охоронника, відповідно до обов`язків, визначених у посадових інструкціях, досліджених судом, не відноситься за своїми умовами та характером праці до категорії «легка фізична, канцелярська». 
Скаржник зазначає, що 23.06.2021 проведено дослідження важкості і напруженості праці охоронника, за результатами якого важкість праці на робочому місці охоронника КПЗ «ДОМ Старт» КМР відноситься до 3 класу 3 ступеня шкідливості та вважається зі шкідливими, важкими та особливо напруженими умовами праці, які не відповідають умовам і характеру праці, дозволеним ОСОБА_1 висновком МСЕК від 22.03.2006. Доводи відповідача, покази свідка ОСОБА_3 , місцевий суд залишив поза увагою.
Окрім того, відповідач наголошує на тому, що керівник закладу отримав від профспілки згоду на звільнення позивача, однак суд першої інстанції необґрунтовано зробив висновок про те, що надання згоди на звільнення відбулося до затвердження локального нормативного акту – атестації робочого місця, незважаючи на те, що така умова розгляду подання роботодавця на звільнення працівника не передбачена нормами ст.43 КЗпП України. Суд залишив поза увагою пояснення позивача про те, що підстав для проведення переогляду раніше встановленого строку (безстрокового), остання не вбачає, даних щодо звернення до МСЕК із заявою про переогляд суду не надано, необхідності в ініціюванню Закладом переогляду позивача не було, висновок МСЕК зрозумілий, додаткових роз`яснень не потребує. У зв`язку з незаконністю судового рішення, підлягає і скасуванню додаткове рішення про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідача, представник позивача  ОСОБА_2 , просить відмовити КПЗ «ДОТ «СТАРТ» КМР в задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції від 15 квітня 2022 та додаткове рішення від 29 квітня 2022 року без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу, представник ОСОБА_2  зазначає, що після поновлення ОСОБА_1 на роботі, відповідач направив ОСОБА_1 до Криворізької центральної районної лікарні для проходження медичного огляду і направлення було видано з описом тяжкості умов праці, посадовою інструкцією позивача та карткою умов праці. Відповідно до висновку медичної комісії, лікарі не знайшли підстав для направлення ОСОБА_1 повторно на МСЕК і зазначили, що вона може працювати за новими умовами праці і цей висновок було подано роботодавцю. Роботодавець ініціював порушення кримінального провадження щодо лікарів Криворізької центральної районної лікарні за фактом підробки документів. Вказує, що рішення суду про поновлення на роботі та медичний висновок про можливість працювати в нових умовах праці, унеможливлює притягнення керівника Закладу до відповідальності за порушення норм трудового законодавства, але директор ОСОБА_4 усіляко намагається знайти будь які підстави для повторного звільнення позивача, що в котре доводить упередженне ставлення роботодавця.
До відзиву на апеляційну скаргу представником позивача надано наступні докази, які не могли бути подані до суду першої інстанції, оскільки вони з`явилися пізніше, а саме: Наказ КПЗ «ДОТ «СТАРТ» КМР від 18.04.2022 №34-аr; направлення на медичний огляд від 19.04.2022; Висновок Криворізької центральної районної лікарні від 25.04.2022; заява ОСОБА_1 від 02.05.2022; лист КПЗ «ДОТ «СТАРТ» КМР від 11.05.2022 №01-03/75; копія свідоцтва про укладення шлюбу; довідка Міноборони від 16.03.2022 №5/876; ордер адвоката від 05.06.2022 серії АЕ №1137730; свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю №3800 та докази направлення відзиву відповідачу, які він просить врахувати під час апеляційного перегляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку представника відповідача ОСОБА_4 , яка у повному обсязі підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги, просила їх задовольнити з викладених у скарзі підстав, представника позивача ОСОБА_2 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони відповідача, просив рішення і додаткове рішення суду першої інстанції залишити без змін, з викладених у відзиві підстав, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги, відзиву на неї, за наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 (а.с. 8-11 т.1) 20.09.2011 пройшла медичний огляд, визнана придатною для роботи сторожем та наказом КЗ «Дитячий оздоровчий табір «Корчагінець» №51 від 22.09.2011 прийнята на посаду сторожа з часовою тарифною ставкою 7,75 грн. в місяць (а.с. 12, 13 т.1).
Згідно даних трудової книжки ОСОБА_1 НОМЕР_1 з датою заповнення 16.03.1983, остання прийнята на посаду сторожа КЗ «Дитячий оздоровчий табір «Корчагінець», який 16.05.2017 перейменований в «КЗ «Дитячий оздоровчий табір «Перлина Криворіжжя» Криворізької міської ради, який в подальшому перейменовано в КПЗ «Дитячий оздоровчий табір «Старт» (а.с. 101-102 т.1). 
01.09.2018 назва посади «сторож» змінена на «охоронник», а 19.07.2021 ОСОБА_1 звільнена у зв`язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України (а.с. 14-18 т.1).
Вказана копія трудової книжки містить відмітку (штамп) щодо призначення пенсії по інвалідності з 1995 року, а сам факт встановлення ІІІ групи інвалідності ОСОБА_1 підтверджується довідкою МСЕК серії МСЕ-ДНА-01 №504167, згідно якої ОСОБА_1 встановлено ІІІ групу інвалідності за загальним захворюванням, повторно, з 01.04.2006 та безстроково (а.с. 28-29 т.1). 
Обізнаність роботодавця про факт наявності ІІІ групи інвалідності у ОСОБА_1 підтверджуться копією наказу про відпустку №9 від 24.09.2013, відповідно до якого їй надавалася додаткова відпустка 2 календарні дні, у зв`язку з інвалідністю (а.с. 104 т.1), а також актом про результати перевірки документів, які містяться в особових справах працівників, згідно якого особова справа ОСОБА_1 містила не лише висновок МСЕК, а й копію пенсійного посвідчення, згоду ОСОБА_1 працювати в нічний час (а.с. 111-113 т.1), що є вимогою трудового законодавства при залученні до нічних робіт особи з інвалідністю.
З 22.09.2011 ОСОБА_1 працювала на посаді сторожа, її посадові обов`язки визначалися посадовою інструкцією затвердженою 07.03.2012 (а.с. 105 т.1). 
З 01.09.2018 посада ОСОБА_1 мала назву «охоронник» (а.с. 106-107 т.1).
28.09.2020 затверджено посадову інструкцію охоронника дитячого табору (а.с. 55-56 т.1).
30.04.2021 видано наказ №9 КПЗ «Дитячий оздоровчий табір «Старт» КМР «Про зміни в організації роботи закладу», згідно якого робота закладу як дитячого оздоровчого табору зупинена з 01.05.2021 року до проведення його повної реконструкції, у зв`язку з чим вирішено попередити працівників про зміну істотних умов праці у закладі, розробити посадові інструкції з визначенням нових умов праці та режиму роботи для всіх працівників закладу до 31.05.2021. Також вирішено визначити перелік професій, які підлягають атестації робочого місця за умовами праці до 15.06.2021 та провести атестацію таких робочих місць (а.с. 181 т.1).
18.05.2021 затверджено нову посадову інструкцію охоронника, з якою ОСОБА_1 ознайомлена 18.05.2021 та копію якої отримала (а.с. 109, 110 т.1). 
ОСОБА_1 ознайомившись з посадовою інструкцією, надала згоду на роботу в змінених умовах праці, за новою посадовою інструкцією з 19.07.2021, про що склала заяву від 25.06.2021 (а.с. 116 т.1). Заява містить резолюцію керівника підприємства щодо необхідності з`ясування можливості продовження трудового договору у нових умовах за станом здоров`я (а.с. 116 т.1).
23.06.2021 на КПЗ «Дитячий оздоровчий табір «Старт» КМР проведено дослідження важкості та напруженості праці на посаді охоронник, відповідно до протоколу №33759787-17-9-0001-21 важкість праці на робочому місці охоронника відноситься до 3 класу 1 ступеня шкідливості, а напруженість праці на робочому місці охоронника відноситься до 3 класу 3 ступеня шкідливості. Згідно картки умов праці на посаді охоронника, робоче місце слід вважати зі шкідливим, важкими та особливо напруженими умовами праці (а.с. 119-121, 122-129 т.1).
Наказом №74-аг від 12.07.2021 «Про результати атестації робочого місця охоронника за умовами праці», затверджено результати атестації робочого місця охоронника за умовами праці КПЗ «ДОТ «Старт» КМР, визнано робоче місце охоронника зі шкідливими, важкими та особливо напруженими умовами праці, встановлено додаткові дні відпустки за роботу в шкідливих умовах праці, зобов`язано відповідальну особу ознайомити з вказаним наказом та результатами атестації робочого місця працівників, які виконують роботу охоронника до 12.08.2021. 
Крім цього, даним наказом, в строк до 13.08.2021 зобов`язано працівників (без виключень), які виконують роботу охоронника, пройти медичний огляд для визначення стану здоров`я, зокрема можливості виконання ними трудових обов`язків охоронника за встановленими за результатами атестації умовами праці (а.с. 117-118 т.1). 
Як слідує з даного наказу, ОСОБА_1 ознайомлена з ним 19.07.2021, та в цей же день звільнена з займаної посади (а.с. 19 т.1) за наказом виданим 13.07.2021, тобто навіть до її ознайомлення з результатами атестації робочого місця, без надання можливості реалізації п.8 наказу від 12.07.2021 №74-аг щодо проходження медичного огляду для визначення стану здоров`я, зокрема можливості виконання нею трудових обов`язків охоронника за встановленими атестацією умовами праці (а.с. 117 зворот т.1).
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 на підставі досліджених доказів наданих сторонами, виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 було передчасним, проведено без дотримання визначеної законодавством процедури, без встановлення наявності законних підстав для такого звільнення, з порушенням її трудових прав, в тому числі її прав як особи з інвалідністю.
При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що відповідні медичні висновки про неможливість позивача за станом здоров`я виконувати роботу саме за посадою охоронника у матеріалах справи відсутні, відповідач таких доказів не надав, тобто законної підстави для звільнення позивача не довів. Наявний в матеріалах справи висновок МСЕК від 2006 року, за відсутності у роботодавця індивідуальної програми реабілітації інваліда, попереднього сумлінного виконання ОСОБА_1  трудових обов`язків за вказаною посадою без будь-яких фактів погіршення стану її здоров`я за час виконання вказаної роботи, а також випадків неможливості виконання нею такої роботи, за умови, що остання погодилася на нові умови праці, при цьому була ознайомлена з встановленими шкідливими факторами на вказаній посаді лише 19.07.2021 (в день її звільнення), не направлення роботодавцем ОСОБА_1  для проходження медичного огляду у визначеному законом порядку для встановлення можливості за станом здоров`я виконувати роботу за посадою охоронника за зміненими (погіршеними) умовами праці, надання їй можливості пройти медичний огляд щодо можливості продовження роботи за посадою за зміненими умовами праці нарівні з іншими працівниками (охоронцями), свідчить про незаконність звільнення позивача з 19 липня 2021 року.
Проте, колегія суддів не може в повному обсязі погодитись з такими висновками суду першої інстанції та погоджується з доводами сторони відповідача щодо законності дій роботодавця при звільненні ОСОБА_1 на підставі норм п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України, з огляду на таке.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до частини першої статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору у тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до положень ч.3 ст.17 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю.
Згідно норм ч.3 ст.5 Закону України «Про охорону праці» працівнику не може пропонуватися робота, яка за медичним висновком протипоказана йому за станом здоров`я. 
Відповідно до ст.25 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні», підприємства, установи та організації, фізичні особи, які використовують найману працю, створюють безпечні і не шкідливі для здоров`я умови праці, вживають заходів до запобігання інвалідності та відновлення працездатності осіб з інвалідністю. У разі працевлаштування особам з інвалідністю забезпечують розумне пристосування робочих місць.
Згідно зі статтею 4 Конвенціі Міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року №3933-XII (далі - Конвенція), трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частиною шостою статті 81 ЦПК України передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно із частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України). Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Вищенаведені норми чинного законодавства, в своїй сукупності, свідчать, що законність звільнення у цій категорії справ повинен довести роботодавець.
Наданою позивачем довідкою МСЕК серії МСЕ-ДНА-01 №504167, підтверджено, що ОСОБА_1 встановлено ІІІ групу інвалідності за загальним захворюванням, повторно, з 01.04.2006 та безстроково.
За цим висновком МСЕК ОСОБА_1 дозволено виконання легкої фізичної, канцелярської праці (а.с.28-29, т.1).
Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я. 
Згідно з Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03 грудня 2009 року, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності. Висновки комісії, реабілітаційні заходи, визначені в індивідуальній програмі реабілітації особи з інвалідністю, обов`язкові для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними підприємствами, установами та організаціями, в яких працює або перебуває особа з інвалідністю, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності.
Тобто, МСЕК вирішує питання встановлення інвалідності за наявності стійкого порушення функцій організму, стійкої втрати працездатності, профзахворювання. Доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки МСЕК, якими працівника визнано інвалідом і йому протипоказана робота, яку він виконує.
Так судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що у Закладі відповідача з травня 2021 року відбулися зміни в організації роботи Закладу, у зв`язку з чим працівники, в тому числі і позивач ОСОБА_1 були попереджені про зміну істотних умов праці до 31 травня 2021 року, розроблені нові посадові інструкції, в яких визначені нові умови праці та режим роботи для всіх працівників Закладу, що підтверджено Наказом №9 від 30.04.2021 (а.с.181, т.1).
Позивач ознайомилась з новою посадовою інструкцією охоронника 18 травня 2021 року, копію, якої отримала в зазначений день.
23.06.2021 було проведено дослідження важкості і напруженості праці охоронника, яким було встановлено, що напруженість праці на робочому місці охоронника КПЗ «ДОТ «Старт» КМР відноситься до 3 класу 3 ступеня шкідливості та вважається зі шкідливими, важкими та особливо напруженими умовами, що підтверджено наявними у справі доказами, наданими суду відповідачем.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач безпідставно, до встановлення результатів атестації робочого місця, листувався з позивачем та попереджав останню про неможливість продовження з нею трудового договору у зв`язку зі зміною умов праці, оскільки, відповідно до Державних санітарних норм та правил «Гігієнична класифікація праці за показниками шкідливості та небезпечності факторів виробничого середовища, важкості та напруженості трудового процесу» (далі Гігієнична класифікація праці), затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України 08.04.2014 №248, яка застосовується для оцінки умов та характеру праці на робочих місцях працівників на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності у випадках передбачених законодавством, роботодавець може самостійно надавати оцінку умовам та характеру праці на робочих місцях працівників за показниками шкідливості та небезпечності факторів виробничого середовища, важкості та напруженості трудового процесу.
Відповідно до п.7 додатку №15 п.3.2, 3.3, 5.1, 5.2 додатку Гігієничної класифікації праці, посадові обов`язки охоронника, які визначені п.2.6 нової посадової інструкції від 18.05.2021, за показниками важкості праці відносяться до класу умов праці «шкідливий рівень (важка праця), посадові обов`язки охоронника, визначені у п.2.8, 2.14, 2.15, 2.19, 2.22, 2.23 та режим праці більше 12 годин за зміну, з роботою у нічну зміну (доба через три), відносяться до класу умов праці «шкідливий рівень» (особливо напружена праця), про, що ОСОБА_1 і була повідомлена роботодавцем листами від 04.06.2021, 17.06.2021, з роз`ясненням умов продовження трудового договору (а.с.21-22, 26-27, т.1).
Зокрема, у лісті від 04.06.2021 роботодавцем для вирішення питання щодо можливості продовження роботи на посаді охоронника, ОСОБА_1 було запропоновано надати документи (висновок МСЕК), який можливо є у працівника після 2006 року, та яким би було знято обмеження умов праці, встановлених висновком МСЕК від 22.03.2006., а у листі від 17.06.2021, ОСОБА_1 було попереджено про необхідність мати довідку МСЕК, якою не буде обмежень щодо роботи в нових умовах праці охоронника Закладу, оригінал, якої роботодавець просив надати в строк до 19 липня 2021 року.
Окрім того, суд встановив, що після проведення реорганізації змін у роботі Закладу,  посада охоронник КПЗ «ДОТ «Старт» КМР віднесена до категорії «шкідливий рівень, важка, особливо напружена праця», оскільки ця обставина підтверджена результатами досліджень важкості та напруженості праці, про що зазначено у протоколі №33759787-17-9-0001-21 та підтверджено Картою умов праці від 23.06.2021, і ця обставина на думку колегії суддів, підтверджує правильність оцінки роботодавцем умов праці охоронника, визначених роботодавцем раніше, на підставі Гігієничної класифікації праці.
На час звільнення позивача за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України у роботодавця, через зміни в організації роботи Закладу, змінилися і умови праці охоронника, що підтверджено новою посадовою інструкцією від 18.05.2021, ці нові умови праці віднесені до категорії «шкідливий рівень, важка, особливо напружена праця», тоді як ОСОБА_1 за висновком МСЕК від 22.03.2006 визнано особою з інвалідністю третьої групи безстроково та надано дозвіл на працю, яка віднесена до категорії легкої фізичної, канцелярської праці, іншого висноку МСЕК, який би дозволяв позивачу працювати в змінених умовах праці, роботодавцю на день звільнення не було надано (завчасно була попереджена про необхідність надання висновку, який би дозволяв працювати в нових змінених умовах), відповідно у роботодавця були передбачені законом підстави для звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, оскільки стан здоров`я позивача перешкоджав продовженню роботи в нових, змінених умовах праці.
Відповідно до п.22 (абз.2) «Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 р. №1317 , повторний огляд осіб з інвалідністю, а також осіб, інвалідність яких встановлено без зазначення строку проведення повторного огляду, проводиться раніше зазначеного строку за заявою такої особи з інвалідністю, інших заінтересованих осіб у разі настання змін у стані здоров`я і працездатності або за рішенням суду.
З аналізу наведеної вище норми закону слідує, що умовою проведення повторного огляду особи, інвалідність якої встановлено без визначення строку (безстроково) є настання змін у стані здоров`ї і працездатності особи з інвалідністю, і проведення такого огляду проводиться на підставі заяви такої особи, інших заінтересованих осіб або за рішенням суду.
Колегія суддів з огляду на наведене не погоджується з висновком суду про те, що повторна МСЕК могла бути проведена щодо ОСОБА_1 виключно на підставі направлення відповідного ЛПЗ охорони здоров`я, яке могло бути здійснено після медичного огляду ОСОБА_5 за направленням роботодавця, що містило перелік шкідливих умов праці на посаді охоронника, оскільки ОСОБА_1 із заявою до МСЕК не зверталася, а у роботодавця, який мав наявний в особовій справі висновок МСЕК від 22.03.2006, який є зрозумілим та додаткових роз`яснень не потребує, ініціювати повторний переогляд працівника з інвалідністю необхідності не було.
Надаючи правову кваліфікацію доказам, поданим сторонами з урахуванням фактичних і правових підстав позовних вимог і заперечень на них, місцевий суд дійшов невірного висновку щодо наявності підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , оскільки, як вважає колегія суддів, позивачем належними та допустимими доказами не доведена незаконність її звільнення за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я.
Колегія суддів вважає, що відповідач, встановивши, що після змін умов праці охоронника, подальше виконання трудових обов`язків в змінених умовах праці протипоказано ОСОБА_1 за станом її здоров`я і її неможливо перевести на іншу роботу (були відсутні посади, які відповідали умовам та характеру праці "Легка фізична, канцелярська праця") правильно припинив трудовий договір за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Необхідно відзначити, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом у сукупності та відображено у судовому рішенні.
Проте зі змісту рішення суду першої інстанції у цій справі слідує, що суд всупереч вимогам приписів статті 89 ЦПК України, не встановив у судовому процесі всіх обставин справи з урахуванням предмета судового розгляду.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про повну відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
У абзаці 6 п.20 Постанови №14 Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 року, судам роз`яснено, що у разі скасування рішення у справі, і ухвалене додаткове рішення  втрачає силу.
З огляду на те, що судове рішення по суті спору підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, а додаткове рішення про розподіл судових витрат є невід`ємною складовою частиною судового акту по суті спору, відповідно, підлягає скасуванню також і додаткове рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2022 року.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно норм ч.13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.
Оскільки судом апеляційної інстанції судове рішення скасовано, ухвалено нове судове рішення про відмову у позові, відповідно понесені відповідачем судові витрати за подачу апеляційної скарги в розмірі 2 724 грн. підлягають стягненню з позивача ОСОБА_1 на користь відповідача Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради.
Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381,382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської радизадовольнити. 
Рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2022 року та додаткове рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2022 року скасувати.
Відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її позовних вимог заявлених до Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради, про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в повному обсязі.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Комунального позашкільного закладу «Дитячий оздоровчий табір «Старт» Криворізької міської ради витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги в розмірі 2 724 грн. (дві тисячі сімсот двадцять чотири гривні.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 26 вересня 2022 року. 

Головуючий:

Судді: