ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" вересня 2022 р.           Справа№ 910/9374/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Михальської Ю.Б.
суддів:            Скрипки  І.М. 
          Тищенко А.І. 

секретар судового засідання: Білоус О.О.
за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 13.09.2022, 

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» 
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 (повний текст складено 24.11.2021)
у справі №910/9374/21 (суддя Курдельчук І.Д.)
за позовом Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго»
до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» 
про стягнення заборгованості у розмірі 1 353 952 137,15 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі, відповідач) про стягнення заборгованості за договором про участь у балансуючому ринку у розмірі 1  353  952  137,15 грн, з яких: 1  127  282  668,26 грн - заборгованості за балансуючу електроенергію; 67  847 372,87 грн - пені; 78  909  786,78 грн - штрафу; 62  995  396,57 грн - інфляційних втрат; 16  916  912,67 грн - 3% річних.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за Договором №0422-04012 від 26.04.2019 щодо вчасної оплати за балансуючу електричну енергію, придбану у жовтні - грудні 2020 року.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21 позов Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про стягнення заборгованості у розмірі 1 353 952 137,15 грн задоволено частково.
Присуджено до стягнення з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» 67 847 372,87 (шістдесят сім мільйонів вісімсот сорок сім тисяч триста сімдесят дві) грн - пені; 78 909 786,78 (сімдесят вісім мільйонів дев`ятсот дев`ять тисяч сімсот вісімдесят шість) грн - штрафу; 62 995396,57 (шістдесят два мільйони дев`ятсот дев`яносто п`ять тисяч триста дев`яносто шість) грн - інфляційних втрат; 16 916 912,67 (шістнадцять мільйонів дев`ятсот шістнадцять тисяч дев`ятсот дванадцять) грн - 3% річних та 784 708,27 (сімсот вісімдесят чотири тисячі сімсот вісім) грн судового збору.
В іншій частині позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що у період з жовтня 2020 року по грудень 2020 року позивач належним чином виконував свої зобов`язання за договором про участь у балансуючому ринку, що підтверджується підписаними між сторонами актами купівлі-продажу балансуючої енергії, копії яких містяться в матеріалах справи. Проте, відповідач свої зобов`язання за цим договором належним чином не виконував, здійснював оплату частково та з порушенням строків, встановлених договором, внаслідок чого у ПрАТ «НЕК «Укренерго» утворилась заборгованість, яка за доводами позивача становила станом на дату подання позову до суду 1  127  282  668,26 грн. Разом із тим, із наданих відповідачем доказів суд встановив, що за період з 03.06.2021 по 09.06.2021, тобто до подання позову, відповідачем сплачено на користь позивача грошові кошти в розмірі 16  686  639,05 грн, у зв`язку з чим у цій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено. У подальшому, після відкриття провадження у цій справі, відповідачем було здійснено оплату заборгованості у розмірі 1  110  596  038,20 грн, у зв`язку з чим ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 закрито провадження у справі №910/9374/21 за позовом Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про стягнення заборгованості у розмірі 1  353  952  137,15 грн, в частині вимог про стягнення 1  110  596  038,20 грн - основної заборгованості, у зв`язку із відсутністю предмету спору. Отже, за наявними в матеріалах справи доказами, станом на час розгляду цієї справи по суті основна заборгованість ПрАТ «НЕК «Укренерго» перед ПрАТ «Укргідроенерго» відсутня. 
У зв`язку з тим, що матеріалами справи підтверджується факт порушення НЕК «Укренерго» умов Договору щодо здійснення своєчасних розрахунків за придбану у жовтні - грудні 2020 року балансуючу електроенергію, суд, керуючись статтею 625 Цивільного кодексу України та перевіривши наданий позивачем розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, встановив, що вони вірні та підлягають задоволенню в повному обсязі (62  995  396,57 грн - інфляційних втрат; 16  916  912,67 грн - 3% річних).
Щодо вимоги про стягнення 67  847  372,87 грн пені та 78  909  786,78 грн штрафу суд також дійшов висновку про їх обґрунтованість з огляду на положення пункту 4.4. Договору та частини 2 статті 231 Господарського кодексу України. 
Із приводу поданого відповідачем клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій (пені та 3% річних) на 99% суд зазначив, що нараховані позивачем пеня та 3% річних не є надмірно великими з урахуванням суми основної заборгованості, яка утворилась, та є справедливою компенсацією за несвоєчасне виконання відповідачем договірного зобов`язання з оплати за продану електричну енергію. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 13.12.2021 Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. У разі встановлення підстав для часткового задоволення позовних вимог задовольнити клопотання апелянта про зменшення пені та 3% річних.
Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:
- у зв`язку із систематичним порушенням рядом учасників ринку - сторонами, відповідальними за небаланс, своїх фінансових зобов`язань перед ОСП, поточний рахунок відповідача зі спеціальним режимом використання не накопичує в достатній мірі коштів для належного проведення ОСП розрахунків на балансуючому ринку. Отже, відсутня вина відповідача у недотриманні строків розрахунків;
- судом безпідставно не прийнято до уваги доводи та аргументи відповідача щодо невірного визначення позивачем моменту початку та завершення строку оплати актів купівлі-продажу балансуючої електричної енергії, а отже про помилковість нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат;
- наведений позивачем розрахунок штрафу, пені, інфляційних втрат та відсотків річних, у яких строк прострочення обрахований по спливу 4 робочих днів з дати направлення відповідного рахунку-фактури, як це визначено пунктом 7.7.4. Правил ринку, є некоректним і таким, що не узгоджується з дійсними фактичними обставинами справи, оскільки умовами пункту 4.3. Договору встановлено, що ОСП здійснює остаточний розрахунок з ППБ протягом 7 робочих днів після підписання сторонами акта. У матеріалах справи наявні копії підписаних сторонами актів купівлі-продажу балансуючої електроенергії від 31.10.2020 (за жовтень), від 30.11.2020 (за листопад), від 31.12.2020 (за грудень), а тому строк виконання зобов`язання з оплати слід відраховувати саме з дати отримання відповідачем вказаних актів;
- застосування штрафу є неправомірним оскільки положення абз. 3 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України, на яку посилається позивач, не можуть бути застосовані, оскільки спір стосується невиконання грошової вимоги, а не поставки товарів;
- позивачем неправомірно нараховано пеню, адже з пункту 4.4. Договору, на який посилається позивач, не вбачається, з якої саме сторони договору підлягає стягненню пеня. Крім того, укладений між сторонами договір, починаючи з 23.12.2020 та по дату прийняття оскаржуваного рішення, передбачав відповідальність сторін за порушення грошових зобов`язань за договором у формі пені у розмірі 0,01% за кожний день прострочення від суми простроченого платежу, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня (пункт 7.1. Договору). Всупереч наведеному, місцевий господарський суд визнав обґрунтованою нараховану позивачем пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, починаючи з 24.10.2020 та закінчуючи червнем 2021 року;
- позивачем нараховано, а місцевим господарським судом задоволені позовні вимоги в частині стягнення з відповідача інфляційних втрат за місяці, у яких період прострочення становить менше календарного місяця;
- місцевим господарським судом неправомірно відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зменшення розміру пені та 3% річних, у той час, як обставини справи вказують на винятковість випадку, що у розумінні частини 3 статті 551 Цивільного кодексу України та статті 233 Господарського кодексу України надавало право суду зменшити нараховані пеню та 3% річних.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача за первісним позовом

26.01.2022 від Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, у якому позивач просив суд залишити її без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін.
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу зводяться до наступного:
- норма статті 75 Закону України «Про ринок електричної енергії» не містить імперативної заборони щодо розрахунку відповідача з позивачем тільки грошовими коштами, які надходять від інших учасників балансуючого ринку на поточний рахунок із спеціальним режимом використання, навпаки, передбачає можливість відповідача, з метою належного виконання грошових зобов`язань, вносити грошові кошти з інших власнику рахунків на рахунок зі спеціальним режимом використання;
- виходячи зі змісту пункту 4.1. Договору, пунктів 1.11.8., 7.2.1., 7.7.3. Правил ринку обов`язок оплати виникає на підставі виставлених платіжних документів (рахунків-фактур), а отже твердження відповідача щодо дат підписання актів як початку для відліку строку виконання грошового зобов`язання, є необґрунтованим та таким, що суперечить дійсним обставинам справи та чинним нормам законодавства;
- норма частини 2 статті 231 Господарського кодексу України не конкретизує, за яке саме порушення господарського зобов`язання (грошового чи не грошового) передбачена відповідальність у вигляді сплати штрафу;
- оскільки предметом позовної вимоги є, зокрема, стягнення заборгованості за балансуючу електричну енергію, придбану у жовтні - грудні 2020 року, ПрАТ «Укргідроенерго» при нарахуванні пені застосувало редакції типової форми Договору про участь у балансуючому ринку, які діяли на момент порушення відповідачем строків виконання зобов`язань, а саме в редакції наказів НЕК «Укренерго» від 22.12.2020 №720 та від 06.03.2020 №86;
- доводи скаржника про необґрунтованість нарахування інфляційних втрат за місяці, у яких період прострочення становить менше календарного місяця, є безпідставними та спростовуються долученим позивачем до позову розрахунком;
- клопотання відповідача про зменшення розміру пені та 3% річних є необґрунтованим, суперечить дійсним обставинам справи, нівелює загальногосподарський інтерес сторін та було спрямоване на ухилення від відповідальності.
12.09.2022 Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» подало через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду додаткові письмові пояснення у справі, у яких наголосило на судовій практиці з розгляду аналогічних спорів, а саме постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №910/6639/21 та постанові Верховного Суду від 02.08.2022 у справі №910/9032/21.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги 

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» у справі №910/9374/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.
Апеляційну скаргу було подано безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/9374/21. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
20.12.2021 матеріали справи №910/9374/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді у справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21 залишено без руху. Роз`яснено Приватному акціонерному товариству «Національна енергетична компанія «Укренерго», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 1    191    750 грн.
31.12.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник апелянта подав заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано платіжне доручення №602 на підтвердження сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1  191  750 грн.
Головуючий суддя у справі Михальська Ю.Б. у період з 22.12.2021 по 06.01.2022 згідно наказів голови Північного апеляційного господарського суду №719-в від 17.12.2021 та   №728-в від 20.12.2021 перебувала у щорічних основних відпустках.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 08.02.2022.
08.02.2022 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване підтвердженням у працівників юридичного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» захворювання на COVID-19.
У судове засідання, призначене на 08.02.2022, з`явився представник позивача, який вважав за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 клопотання Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про відкладення розгляду справи задоволено, розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21 відкладено на 22.02.2022.
У судове засідання, призначене на 22.02.2022, з`явилися представники позивача та відповідача.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 у справі оголошено перерву до 15.03.2022.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/2022 від 14 березня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.
Як наслідок, судове засідання 15.03.2022 не відбулося. 
06.04.2022 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 розгляд апеляційної скарги у режимі відеоконференції призначено на 14.06.2022.
24.05.2022 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи та проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції з використаннями власних технічних засобів у зв`язку із зайнятістю уповноваженого представника Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» в інших судових справах.
У судове засідання, призначене на 14.06.2022, з`явився представник відповідача, який підтримав подане позивачем клопотання про відкладення розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2022 розгляд справи в режимі відеоконференції відкладено на 12.07.2022.
12.07.2022 електронною поштою до Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване зайнятістю уповноваженого представника Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»  в інших судових справах.
У судове засідання, призначене на 12.07.2022, з`явилися представники позивача та відповідача. Представник відповідача підтримав подане клопотання про відкладення розгляду справи. Представник позивача не заперечував щодо відкладення розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2022 розгляд справи в режимі відеоконференції відкладено на 26.07.2022.
У судове засідання, призначене на 26.07.2022, з`явилися представники позивача та відповідача. 
Суд у судовому засіданні 26.07.2022 перейшов до розгляду справи по суті, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.07.2022 у справі №910/9374/21 оголошено перерву до 06.09.2022.
У судове засідання, призначене на 06.09.2022, з`явилися представники позивача та відповідача. 
Суд у судовому засіданні 06.09.2022 продовжив розгляд справи по суті, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача.
У судовому засіданні 06.09.2022 скаржник наголосив на висновках, викладених у постанові Верховного Суду від 23.08.2022 у справі №910/9375/21, долучивши до матеріалів справи її копію.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022 у справі №910/9374/21 оголошено перерву до 13.09.2022.
У судовому засіданні 13.09.2022 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 13.09.2022 з`явились представники позивача та відповідача. 
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити оскаржене рішення суду без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

26.05.2019 ПрАТ «НЕК «Укренерго» приєднало ПрАТ «Укргідроенерго» до умов договору (ідентифікатор договору №0422-04012, дата акцептування 26.04.2019) про участь у балансуючому ринку, що підтверджується повідомленням за вих. №01/15416.
У цьому повідомленні зазначено, що договір є публічним та укладається сторонами з урахуванням статті 634 Цивільного кодексу України та розміщений на офіційному сайті ПрАТ «НЕК «Укренерго».
Наказом ПрАТ «НЕК «Укренерго» від 06.03.2020 №86 затверджено умови договору про участь у балансуючому ринку.
Пунктом 1.1. Договору (тут і надалі у редакції, затвердженій наказом ПрАТ «НЕК «Укренерго» від 06.03.2020 №86) визначено, що договір є договором приєднання в розумінні статті 634 Цивільного кодексу України, умови якого мають бути прийняті іншою Стороною не інакше, як шляхом приєднання до запропонованого Договору в цілому.
Відповідно до пункту 1.2. Договору ППБ зобов`язується надавати балансуючу електричну енергію на завантаження або розвантаження для здійснення ОСП балансування об`єднаної енергетичної системи України. ОСП зобов`язується продавати балансуючу електричну енергію ППБ або купувати балансуючу електричну енергію у ППБ та отримувати оплату за продану ППБ балансуючу електричну енергію або сплачувати кошти за куплену балансуючу електричну енергію у ППБ відповідно до умов цього Договору та Правил ринку.
Розрахунок ціни купівлі-продажу електричної енергії визначається у відповідності до Правил ринку (пункт 2.2. Договору).
Для розрахунків за цим Договором використовуються обсяги електричної енергії, купленої-проданої на балансуючому ринку ППБ (пункт 3.1. Договору).
Згідно з пунктом 4.1. Договору виставлення рахунків та здійснення платежів здійснюються відповідно до процедур та графіків, визначених у Правилах ринку.
Крім цього, пунктом 4.2. Договору передбачено, що за підсумками місяця ППБ складає та надсилає ОСП у паперовому та/або електронному вигляді (засобами електронного документообігу з накладанням КЕП) два примірники підписаного зі своєї сторони Акта приймання-передачі наданих послуг з балансування (далі - Акт), який ОСП розглядає та у разі відсутності зауважень підписує протягом трьох робочих днів з моменту його отримання від ППБ або надсилає мотивовану відмову від його підписання із зазначенням недоліків, що мають бути усунені.
За змістом пункту 4.3. Договору ОСП здійснює остаточний розрахунок з ППБ протягом 10 робочих днів після підписання сторонами акта або з дати направлення його ППБ на адресу ОСП (у випадку не підписання та/або не направлення акта, та/або мотивованих зауважень до нього у п`ятиденний строк) за умови реєстрації ППБ податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до вимог статті 201 Податкового кодексу України шляхом перерахування на поточний рахунок ППБ грошових коштів в обсязі, що відповідає фактичній вартості наданих послуг з балансування.
Згідно пункту 4.4. Договору у випадку порушення строків розрахунків відповідно до Правил ринку та/або цього Договору ППБ має право нарахувати пеню в розмірі 0,1% від суми прострочення платежу (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення) за кожен день такого прострочення у порядку, передбаченому Господарським кодексом України.
Пунктом 5.4. Договору передбачено, що ОСП зобов`язується здійснювати вчасно та в повному обсязі оплату проданої ППБ балансуючої електричної енергії на умовах, визначених Правилами ринку та цим Договором.
У свою чергу, відповідно до пп. 1 пункту 5.3. Договору ППБ має право отримувати від ОСП оплату, визначену згідно з вимогами Правил ринку, за продану ППБ на балансуючому ринку електричну енергію. 
Згідно з пунктами 9.1., 9.2. Договору цей договір набирає чинності з моменту акцептування ОСП заяви-приєднання ПДП, про що ОСП повідомляє ПДП, і є чинним до 31 грудня поточного року включно, у якому була надана заява-приєднання. Якщо жодна зі сторін не звернулася до іншої сторони не менше ніж за 1 місяць до закінчення терміну дії цього договору з ініціативою щодо його розірвання, то цей договір вважається продовженим на наступний календарний рік на тих же умовах.
Наказом ПрАТ НЕК «Укренерго» від 22.12.2020 №720 затверджено нові умови договору про участь у балансуючому ринку та визнано таким, що втратив чинність наказ від 06.03.2020 №86.
У Договорі про участь у балансуючому ринку в редакції, затвердженій наказом ПрАТ НЕК «Укренерго» від 22.12.2020 №720, міститься пункт 7.1., згідно якого у разі несвоєчасного виконання грошових зобов`язань винна сторона сплачує іншій стороні пеню в розмірі 0,01% за кожний день прострочення від суми простроченого платежу, але не більше розміру облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Також пункт 4.3. Договору у редакції, затвердженій наказом ПрАТ НЕК «Укренерго» від 22.12.2020 №720, передбачає, що ОСП здійснює остаточний розрахунок з ППБ протягом 7 робочих днів після підписання сторонами акта або з дати направлення його ППБ на адресу ОСП (у випадку не підписання та/або не направлення акта, та/або мотивованих зауважень до нього у п`ятиденний строк) за умови реєстрації ППБ податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до вимог статті 201 Податкового кодексу України шляхом перерахування на поточний рахунок ППБ грошових коштів в обсязі, що відповідає фактичній вартості наданих послуг з балансування.
У відповідності до умов Договору та Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 зі змінами та доповненнями, ПрАТ «Укргідроенерго» відповідачу було продано електричну енергію, що підтверджується актами купівлі-продажу балансуючої електричної енергії №БР/20/010-№ 0422 від 31.10.2020, №БР/20/11-№ 0422 від 30.11.2020, №БР/20/12-№ 0422 від 31.12.2020, які були підписані відповідачем без зауважень та заперечень.
Також, як вбачається з матеріалів справи, за продану ПрАТ НЕК «Укренерго» у жовтні - грудні 2020 року балансуючу електричну енергію ПрАТ «Укргідроенерго» у жовтні 2020 року - січні 2021 року виставило відповідачу рахунки на оплату на загальну суму 1 132 566 959,82 грн.
Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач зазначав, що відповідач свої зобов`язання за цим договором належним чином не виконував, здійснював оплату за продану балансуючу електричну енергію частково та з порушенням строків, встановлених договором.
За розрахунком позивача станом на день подання позову до суду (09.06.2021) у відповідача існувала заборгованість у розмірі 1  127  282  668,26 грн.
Крім того, внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх грошових зобов`язань за договором про участь у балансуючому ринку позивач нарахував на суму боргу 67  847 372,87 грн пені, 78  909  786,78 грн штрафу, 62  995  396,57 грн інфляційних втрат, 16  916  912,67 грн 3% річних.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог про стягнення з відповідача штрафу, враховуючи наступне.
Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про участь у балансуючому ринку.
За змістом частини 1 статті 68 Закону України «Про ринок електричної енергії» в Україні функціонує єдиний балансуючий ринок.
Частиною 2 статті 68 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що виробники зобов`язані надавати послуги з балансування в обсягах та випадках, визначених цим Законом та правилами ринку. Надавати послуги з балансування мають право також споживачі у порядку, визначеному правилами ринку.
Частиною 3 статті 68 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що для надання послуг з балансування учасники ринку укладають з оператором системи передачі договір на основі типового договору про участь у балансуючому ринку. Постачальники послуг з балансування реєструються адміністратором розрахунків у порядку, визначеному правилами ринку. Типовий договір про участь у балансуючому ринку затверджується Регулятором.
Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення господарських зобов`язань, які згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України та статтями 525, 526, 530 Цивільного кодексу України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Згідно з частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Суд першої інстанції встановив, що у період з жовтня 2020 року по грудень 2020 року позивач належним чином виконував свої зобов`язання за Договором про участь у балансуючому ринку, що підтверджується підписаними між сторонами актами купівлі-продажу балансуючої енергії №БР/20/010-№ 0422 від 31.10.2020, №БР/20/11-№ 0422 від 30.11.2020, №БР/20/12-№ 0422 від 31.12.2020.
У той же час відповідач свої зобов`язання за цим Договором належним чином не виконував, здійснював оплату за продану балансуючу електричну енергію частково, з порушенням строків, встановлених договором, внаслідок чого у відповідача виникла заборгованість за Договором.
За розрахунком позивача станом на день подання позову до суду (09.06.2021) у відповідача існувала заборгованість у розмірі 1  127  282  668,26 грн.
Разом із тим, місцевий господарський суд встановив, що за період з 03.06.2021 по 09.06.2021 відповідачем було сплачено на користь позивача грошові кошти в розмірі 16    686    639,05 грн, а тому у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовлено.
Також судом встановлено, що у подальшому, після відкриття провадження у даній справі, відповідачем здійснено оплату заборгованості у розмірі 1  110  596  038,20 грн, відтак станом на час розгляду цієї справи судом першої інстанції по суті основна заборгованість ПрАТ «НЕК «Укренерго» перед ПрАТ «НЕК «Укренерго» була відсутня. 
За таких обставин ухвалою від 10.11.2021 Господарським судом міста Києва було закрито провадження у справі №910/9374/21 за позовом Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в частині вимог про стягнення 1  110  596  038,20 грн основної заборгованості у зв`язку з відсутністю предмету спору. 
Вищевстановлені судом першої інстанції обставини скаржником у поданій апеляційній скарзі не заперечуються та не спростовуються, а відтак, з огляду на встановлені статтею 269 Господарського процесуального кодексу України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, рішення суду в частині заявлених позовних вимог про стягнення основного боргу судом апеляційної інстанції не переглядається.
За порушення відповідачем зобов`язань зі здійснення своєчасної оплати за отриману від позивача балансуючу електричну енергію у жовтні-грудні 2020 року позивачем було заявлено до стягнення з відповідача 67  847  372,87 грн пені, 78 909 786,78 грн штрафу, 62    995    396,57 грн інфляційних втрат та 16  916  912,67 грн 3% річних.
Оскаржуваним рішенням суду зазначені позовні вимоги були задоволені в повному обсязі.
Колегія суддів, оцінюючи заперечення скаржника проти рішення суду у вказаній частині, зазначає наступне.
Згідно статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.
Відповідно до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За приписами статей 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов`язань можуть забезпечуватись неустойкою (штрафом, пенею). Неустойка (штраф, пеня) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожний день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Частинами 4 та 6 статті 231 Господарського кодексу України встановлено, що штрафні санкції за порушення зобов`язання застосовуються у розмірі, передбаченому сторонами у договорі.
Так, відповідно до пункту 4.4. Договору у редакціях, затверджених наказами ПрАТ «НЕК «Укренерго» від 06.03.2020 №86 та від 22.12.2020 №720, у випадку порушення строків розрахунків відповідно до Правил ринку та/або цього Договору ППБ має право нарахувати пеню в розмірі 0,1% від суми прострочення платежу (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення) за кожен день такого прострочення у порядку, передбаченому Господарським кодексом України.
Також відповідно до  статті 625 Цивільного кодексу України  боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Як уже зазначалося, матеріалами справи підтверджується, що відповідач здійснював оплату за продану балансуючу електричну енергію у жовтні-грудні 2020 року з порушенням строків, встановлених Договором, що є підставою для застосування до відповідача відповідальності за порушення грошових зобов`язань.
Заперечуючи проти вимог позивача, ПрАТ «НЕК «Укренерго» посилається на те, що відповідач може сплачувати позивачу вартість балансуючої електричної енергії виключно з поточного рахунка зі спеціальним режимом використання відповідно до Правил ринку та за наявності коштів, що надійшли від учасників балансуючого ринку, на такому рахунку. У той же час, у зв`язку із систематичним порушенням рядом учасників балансуючого ринку своїх фінансових зобов`язань перед ОСП, зазначений вище поточний рахунок відповідача у достатній мірі не накопичує коштів для належного проведення ОСП розрахунків на балансуючому ринку. 
Враховуючи вказане, скаржник наголошує на тому, що він не несе відповідальність за порушення іншими учасниками балансуючого ринку своїх фінансових зобов`язань перед ОСП та є невинуватою особою у розумінні статті 614 Цивільного кодексу України.
Проте означені заперечення не беруться судом до уваги з огляду на таке.
Відповідно до частини 1 статті 75 Закону України «Про ринок електричної енергії» розрахунки за електричну енергію та послуги, що надаються на ринку електричної енергії, між учасниками цього ринку здійснюються в грошовій формі, у тому числі шляхом клірингу (неттінгу), відповідно до укладених договорів у порядку, визначеному цим Законом, правилами ринку, правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку. 
Пунктами 4.1., 4.3. Договору погоджено порядок розрахунків між сторонами, який не містять будь-яких застережень щодо використання відповідачем поточного рахунку зі спеціальним режимом використання, та відповідно умови про розрахунок за продану електричну енергію виключно з такого рахунку та/або за умови наявності коштів на такому рахунку.
Водночас, згідно з частиною 4 статті 75 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачальники послуг з балансування та сторони, відповідальні за баланс, в яких виникли зобов`язання перед оператором системи передачі в результаті діяльності на балансуючому ринку, вносять плату за електричну енергію виключно на поточні рахунки із спеціальним режимом використання оператора системи передачі в уповноважених банках.
Кошти з поточного рахунку із спеціальним режимом використання оператора системи передачі перераховуються відповідно до правил ринку на:
1) поточні рахунки постачальників послуг з балансування та сторін, відповідальних за баланс, крім електропостачальників;
2) поточні рахунки із спеціальним режимом використання електропостачальників;
3) поточний рахунок оператора системи передачі.
З метою здійснення розрахунків з постачальниками послуг з балансування під час врегулювання системних обмежень оператор системи передачі може вносити на свій поточний рахунок із спеціальним режимом використання кошти з власного поточного рахунка.
Зі змісту наведеної статті Закону вбачається, що її приписи не містять імперативної заборони щодо розрахунку відповідача з постачальником електричної енергії (позивачем) тільки грошовими коштами, які надходять від інших учасників балансуючого ринку на поточний рахунок із спеціальним режимом використання. Навпаки, означеними положеннями передбачено можливість відповідача, з метою належного виконання грошових зобов`язань, вносити грошові кошти з інших власних рахунків на рахунок зі спеціальним режимом використання, що у свою чергу свідчить про те, що відповідач (боржник) не позбавлений можливості здійснити перерахування на такий рахунок коштів з інших рахунків, зокрема з поточного рахунку, задля належного виконання своїх зобов`язань. У той же час, ненадходження коштів від інших учасників балансуючого ринку не може бути відкладальною обставиною для невиконання відповідачем своїх зобов`язань з оплати за Договором.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.10.2020 у справі №903/918/19, постановах Верховного Суду від 08.02.2022 у справі №910/6635/21 та від 15.06.2022 у справі №910/6639/21.
Отже, наявність рахунку зі спеціальним режимом використання не виключає застосування до відповідача пені за прострочення в оплаті балансуючої електричної енергії, а також відповідальності за прострочення грошового зобов`язання у порядку частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України у вигляді сплати 3% річних та інфляційних втрат.
Позивач у позові, здійснюючи розрахунок сум пені, інфляційних втрат та 3% річних за порушення виконання відповідачем грошового зобов`язання, дату початку періоду прострочення з оплати починав рахувати у відповідності до пункту 7.7.4. Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307, згідно якого оплата платіжного документа з банківського рахунку АР на банківський рахунок учасника ринку здійснюється протягом чотирьох робочих днів з дати направлення рахунка.
Відповідач в апеляційній скарзі наголошує на тому, що такий обрахунок є невірним, оскільки, по-перше, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту направлення позивачем на адресу відповідача спірних рахунків, а по-друге, згідно пункту 4.3. Договору ОСП здійснює остаточний розрахунок з ППБ протягом 7 робочих днів після підписання сторонами акта або з дати направлення його ППБ на адресу ОСП.
Колегія суддів вважає вірними розрахунки, здійснені саме позивачем, враховуючи наступне.
Порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку визначається Правилами ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 зі змінами та доповненнями (далі, Правила).
Відповідно до пункту 1.1.4. Правил ОСП - оператор системи передачі; АР - адміністратор розрахунків; ППБ - постачальник послуг з балансування (позивач).
ПрАТ «НЕК «Укренерго» є оператором системи передачі на якого, зокрема покладені функції адміністратора розрахунків. Згідно зі статтею 52 Закону України «Про ринок електричної енергії» адміністратор розрахунків, забезпечує організацію роботи ринку електричної енергії відповідно до цього Закону, Правил ринку та Кодексу комерційного обліку.
Пунктом 1.1.2. Правил встановлено, що система управління ринком - програмно-інформаційний комплекс, що включає низку підсистем, що забезпечують управління всіма необхідними базами даних, реєстрами та виконання розрахунків, що визначені цими правилами.
Згідно з пунктом 1.8.1. Правил АР реєструє учасників ринку, СВБ, ПДП і ППБ, отримує від ОСП, реєструє та зберігає дані щодо резервів, остаточні повідомлення фізичного відпуску та остаточні повідомлення фізичного відбору учасників ринку і позиції СВБ, забезпечує дотримання учасниками ринку вимог щодо надання фінансових гарантій за договором про врегулювання небалансів електричної енергії, отримує від АКО сертифіковані дані комерційного обліку електричної енергії, обчислює обсяги небалансів та наданих послуг на ринку електричної енергії, виставляє рахунки та стягує та оплачує платежі, передбачені цими Правилами, і здійснює всі фінансові розрахунки відповідно до розділу V цих правил.
Відповідно до пункту 1.11.1. Правил за допомогою системи управління ринком здійснюється управління всіма процесами, зокрема, виконанням необхідних розрахунків, реєстрацією ринкових даних і результатів. Система управління ринком забезпечує, зокрема, проведення розрахунків на ринку (виконання всіх розрахункових процесів), включаючи адміністрування остаточних позицій СВБ та розрахунку розмірів дебетів/кредитів рахунків учасників ринку.
Згідно пункту 1.11.8. Правил АР надає кожному учаснику ринку через його персональний кабінет доступ до записів даних розрахунків, що створив АР щодо цього учасника ринку, відповідно до інструкції з користування системою управління ринком.
Питання розрахунків на ринку електричної енергії, в тому числі обчислення балансування електричної енергії, визначені розділом V Правил у редакції, чинній в спірний період.
Так, пунктом 5.11.1. Правил встановлювалося, що розрахунки балансуючої електричної енергії для кожного торгового дня включають:
1) обчислення обсягів балансуючої електричної енергії для кожної одиниці постачання послуг з балансування для кожного розрахункового періоду торгового дня;
2) обчислення вартості обсягів балансуючої електричної енергії для здійснення купівлі та продажу електричної енергії для балансування в межах ОРЧ для кожного розрахункового періоду торгового дня.
Відповідно до пункту 5.11.2. Правил для розрахунків за балансуючу електричну енергію приймаються дані остаточного фізичного повідомлення про відбір/відпуск, диспетчерських команд, маржинальних цін балансуючої електроенергії для кожної ОРЧ і сертифіковані дані комерційного обліку, що встановлені відповідно до  Кодексу комерційного обліку.
Згідно з пунктом 5.28.1. глави 5.25 розділу V Правил щоденні звіти про розрахунки та остаточні щомісячні звіти про розрахунки надаються через систему управління ринком кожному ППБ та СВБ і включають детальну інформацію щодо індивідуального зарахування і списання коштів ППБ та СВБ. Форма і зміст початкових та остаточних звітів про розрахунки описані в цьому розділі.
Відповідно до пункту 4.1. Договору виставлення рахунків та здійснення платежів здійснюються відповідно до процедур та графіків, визначених у Правилах ринку.
Пунктом 4.5. Договору встановлено, що подання платіжних документів здійснюються сторонами відповідно до Правил ринку.
Підпунктом 1 пункту 5.3. Договору встановлено, що ППБ має право отримувати від ОСП оплату, визначену згідно з вимогами Правил ринку, за продану ППБ на балансуючому ринку електричну енергію.
Згідно з підпунктом 1 пункту 5.4. Договору ОСП зобов`язується здійснювати вчасно та в повному обсязі оплату проданої ППБ балансуючої електричної енергії на умовах, визначених Правилами ринку та цим договором.
Розділом VII Правил визначені питання щодо виставлення рахунків та платежів, у тому числі виставлення рахунків за балансуючу електричну енергію.
Зокрема, відповідно до пункту 7.2.1. глави 7.2. розділу VII Правил АР на щоденній основі надсилає через систему управління ринком платіжний документ кожному ППБ із зазначенням суми, яка повинна бути сплачена ППБ за відповідний період щодо закупівлі балансуючої енергії, та окремий платіжний документ із зазначенням суми, яка має бути сплачена ППБ щодо платежів за невідповідність. ППБ на щоденній основі надсилає АР платіжний документ із зазначенням суми, яка повинна бути сплачена АР за торговий день щодо закупівлі балансуючої енергії.
Згідно з пунктом 7.7.4. Правил оплата платіжного документа з банківського рахунку АР на банківський рахунок учасника ринку здійснюється протягом чотирьох банківських днів з дати направлення рахунка.
Отже, обов`язком щодо формування, надсилання платіжних документів та здійснення розрахунків між учасниками ринку (в даному випадку ОСП та ППБ) в Системі наділений саме адміністратор розрахунків.
При цьому, у розумінні положень Правил ринку, з урахуванням змісту Договору, направлення (надсилання, виставлення) рахунків на оплату учасникам ринку здійснюється АР через систему управління ринком. Іншого порядку та способу направлення рахунків, ані Правилами ринку, ані умовами Договору не передбачено, а тому суд вважає належним їх направлення (формування) АР у системі управління ринком.
Отже, матеріалами справи підтверджується, що відповідач, будучи одночасно АР та ОСП, перебуває у абсолютно різних самостійних статусах учасника ринку електричної енергії, має можливість не тільки отримувати рахунки та ознайомлюватись з їх змістом у момент виставлення таких рахунків у Системі, а й проводити розрахунки за ними. Колегія суддів також враховує, що відповідачем не надано доказів неможливості ознайомлення з виставленими рахунками.
Відтак, доводи    відповідача про відсутність доказів направлення рахунків зі сторони позивача, а також те, що позивач не повідомив і не надав підтверджень у позовній заяві стосовно дат отримання відповідачем надісланих позивачем рахунків, є необґрунтованими.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів визнає також необґрунтованими доводи відповідача про те, що підставою для розрахунків між сторонами у спірних правовідносинах є у відповідності до пункту 4.3. Договору лише акт купівлі-продажу балансуючої електричної енергії.
Акти купівлі-продажу балансуючої електричної енергії є підставою для остаточних розрахунків за підсумками місяця, що не нівелює обов`язку відповідача здійснювати розрахунки на підставі виставлених на щоденній основі рахунків, як це передбачено Правилами. При цьому, сам же відповідач в апеляційній скарзі (сторінка 5) наголошує на тому, що він здійснює розрахунки за спірним договором на щоденній основі.
У даному контексті колегія суддів також звертає увагу на те, що сума виставлених позивачем рахунків є меншою, ніж сума, вказана в остаточних актах купівлі-продажу балансуючої електричної енергії згідно Договору за період жовтень - грудень 2020 року, та саме на суми, вказані у рахунках, позивач здійснював нарахування штрафних санкцій.
Відтак, позивач із посиланням на пункт 7.7.4. Правил вірно визначив строк настання виконання відповідачем обов`язку з оплати за отриману балансуючу енергію та, відповідно, період прострочення.
Колегія суддів, перевіривши надані позивачем розрахунки сум пені, 3% річних та інфляційних втрат, вважає їх обґрунтованими та арифметично вірними.
Заперечуючи проти стягнення 67  847 372,87 грн пені, відповідач в апеляційній скарзі стверджує, що право позивача на нарахування пені за порушення відповідачем зобов`язання щодо оплати вартості балансуючої енергії виникло з 23.12.2020 (дати затвердження наказом ПрАТ НЕК «Укренерго» від 22.12.2020 №720 договору в новій редакції,  де міститься пункт 7.1., згідно якого у разі несвоєчасного виконання грошових зобов`язань винна сторона сплачує іншій стороні пеню в розмірі 0,01% за кожний день прострочення від суми простроченого платежу, але не більше розміру облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня), однак, як слідує з долученого позивачем до позову розрахунку, пеню позивач нараховував починаючи з 24.10.2020, тобто за два календарні місяці до часу виникнення відповідного права.
Вказані доводи скаржника відхиляються колегією суддів, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, позивачем у даній справі здійснювалось нарахування пені за порушення відповідачем строків розрахунків за отриману у жовтні-грудні 2020 року електричну енергію на підставі пункту 4.4. Договору у редакціях, чинних станом на дату виникнення у відповідача прострочення з оплати.
Як уже зазначалося судом вище, відповідно до пункту 4.4. Договору у редакціях, затверджених наказами ПрАТ «НЕК «Укренерго» від 06.03.2020 №86 та від 22.12.2020 №720, у випадку порушення строків розрахунків відповідно до Правил ринку та/або цього Договору ППБ має право нарахувати пеню в розмірі 0,1% від суми прострочення платежу (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення) за кожен день такого прострочення у порядку, передбаченому Господарським кодексом України.
Здійснений позивачем розрахунок відповідає умовам названого пункту 4.4. Договору.
При цьому відхиляються також твердження скаржника з приводу того, що зі змісту названого пункту 4.4. Договору не вбачається, з якої саме сторони Договору підлягає стягненню пеня.
Так, у пункті 4.4. Договору чітко вказано, що саме ППБ, тобто позивач, має право нараховувати пеню, отже зрозуміло, що таке нарахування здійснюється саме за порушення строків розрахунків іншою стороною договору, тобто ОСП (відповідачем).
В апеляційній скарзі ПрАТ «НЕК «Укренерго» також зазначає, що згідно з наказом «НЕК «Укренерго» від 25.02.2021 №112 визнано таким, що втратив чинність попередній наказ «НЕК «Укренерго» від 22.12.2020 №720, а тому, навіть у разі доведення факту порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором, нарахування пені за пунктом 4.4. Договору було б можливим лише до 25.02.2021, оскільки після вказаної дати зазначений пункт договору (у визначеній редакції) визнано таким, що втратив чинність.
Зазначені доводи скаржника судом відхиляються, оскільки, як уже зазначалося вище, нарахування пені у даній справі здійснено позивачем за неналежне виконання відповідачем зобов`язань зі своєчасної та повної оплати за надані послуги з балансування у жовтні-грудні 2020 року, при цьому, останні рахунки на оплату в спірному періоді були виставлені позивачем відповідачу 13.01.2021 та прострочення оплати за ними настало, відповідно, з 18.01.2021. Отже, позивач у спірному періоді при нарахуванні пені правомірно керувався умовами пунктів 4.4. Договору у редакціях, затверджених наказах ПрАТ «НЕК «Укренерго» від 06.03.2020 №86 та від 22.12.2020 №720.
В апеляційній скарзі відповідачем також висловлені заперечення щодо суми нарахованих позивачем та присуджених до стягнення місцевим господарським судом інфляційних втрат за місяці, у яких період прострочення становить менше календарного місяця.
Із цього приводу колегія суддів зазначає, що наразі склалася усталена судова практика щодо способу розрахунку інфляційних втрат за неповний місяць прострочення виконання грошового зобов`язання.
Так, якщо сума боргу внесена за період з 1 до 15 числа включно відповідного місяця, вона індексується за період  з урахуванням цього місяця, а якщо  суму внесено з 16 до 31 числа місяця, то розрахунок починається з наступного місяця.  За аналогією, якщо  погашення заборгованості відбулося з 1 по 15 число включно відповідного місяця  - інфляційна складова розраховується  без урахування цього місяця, а якщо  з 16 до 31 числа місяця  - інфляційна складова розраховується  з урахуванням цього місяця.
Отже, якщо період прострочення виконання грошового зобов`язання складає неповний місяць, то інфляційна складова враховується або не враховується в залежності від математичного округлення періоду прострочення у неповному місяці.
Методику розрахунку інфляційних втрат за неповний місяць прострочення виконання грошового зобов`язання доцільно відобразити, виходячи з математичного підходу до округлення днів у календарному місяці, упродовж якого мало місце прострочення, а саме:
- час прострочення у неповному місяці  більше півмісяця (> 15 днів)  = 1 (один) місяць, тому за такий неповний місяць  нараховується індекс інфляції  на суму боргу;
- час прострочення у неповному місяці  менше або дорівнює половині місяця (від 1, включно з 15 днями)  = 0 (нуль), тому за такий неповний місяць  інфляційна складова боргу не враховується.
Вказана правова позиція щодо застосуванням механізму розрахунку інфляційних втрат у порядку частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України у разі, якщо прострочення виконання грошового зобов`язання становить неповний місяць, відображена, зокрема, у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.11.2020 у справі №910/13071/19.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок інфляційних втрат, колегія суддів встановила, що останній відповідає вищенаведеним правилам, відповідно, доводи скаржника в цій частині судом відхиляються.
Щодо заявленого відповідачем клопотання про зменшення суми пені та 3% річних, яке повторно ним було заявлено в апеляційній скарзі, необхідно зазначити наступне.
Мотивуючи подане клопотання відповідач просить суд врахувати специфіку відносин, які існують на ринку електричної енергії в Україні, і, з метою забезпечення оптимального балансу інтересів сторін у спорі та запобігання настанню негативних наслідків для сторін, беручи до уваги відсутність завданих збитків та негативних наслідків порушення зобов`язання для позивача, зменшити розмір нарахованої позивачем до стягнення пені та 3% річних на 99%.
Відповідно до статті 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Згідно    частини 3 статті 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
При цьому, згідно з положеннями частини 1 статті 550 Цивільного кодексу України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.
Вирішуючи питання про зменшення розміру штрафних санкцій, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру штрафних санкцій наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення штрафних санкцій.
Також при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги не лише майновий стан боржника, але й майновий стан стягувача, тобто, врахувати інтереси обох сторін.
При цьому зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені статтею 551 Цивільного кодексу України та статтею 233 Господарського кодексу України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суд повинен забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.
З огляду на мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві Велика Палата Верховного Суду в постанові від        18.03.2020        у справі №902/417/18 дійшла висновку, що, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір як неустойки, штрафу, так і процентів річних за час затримки розрахунку відповідно до  статті 625 Цивільного кодексу України, оскільки всі вони спрямовані на відновлення майнової сфери боржника. Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, та, зокрема, зазначених вище критеріїв (стаття 233 Господарського кодексу України), суд може зменшити загальний розмір відсотків річних як відповідальності за час прострочення грошового зобов`язання.
Судом встановлено, що відповідач є господарюючим суб`єктом і несе відповідний ризик під час здійснення своєї господарської діяльності.
Відповідач виконав зобов`язання щодо оплати вартості проданої ППБ балансуючої електричної енергії з порушенням строку, що й зумовило звернення позивача до суду із даним позовом.
Нараховані позивачем пеня та 3% річних не є надмірно великими з урахуванням суми основної заборгованості, яка утворилась, та є справедливою компенсацією за несвоєчасне виконання відповідачем договірного зобов`язання з оплати за продану електричну енергію.
З урахуванням викладеного, враховуючи обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що обставини, на які посилається відповідач, не можуть бути розцінені як виняткові та такі, що є підставою для зменшення пені та 3% річних на 99% від заявленої суми.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд, зокрема, у постанові від 08.06.2022 у справі №910/6636/21.
З урахуванням вищевстановленого у сукупності, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ПрАТ «Укргідроенерго» до ПрАТ «НЕК «Укренерго» про стягнення 67  847 372,87 грн пені, 62  995  396,57 грн інфляційних втрат та 16  916  912,67 грн3% річних.
Поруч із цим, позивачем у позові також було заявлено до стягнення із відповідача 78  909  786,78 грн штрафу на підставі абз. 3 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги ПрАТ «НЕК «Укренерго» щодо безпідставності стягнення із відповідача на користь ПрАТ «Укргідроенерго» штрафу, враховуючи наступне. 
Статтями 611 Цивільного кодексу України та 230 Господарського кодексу України передбачено, що  у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
За змістом частини 1 статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Пунктом 10.3. Договору встановлено, що у разі виникнення обставин, не передбачених положеннями цього Договору, сторони керуються чинним законодавством України.
Частиною 2 статті 231 Господарського кодексу України  передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
- за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
- за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
У той же час колегія суддів враховує, що застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, санкції у вигляді штрафу, передбаченого абзацом 3 частини 2  статті 231 Господарського кодексу України, можливо за сукупності таких умов: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачено договором або законом; якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.02.2014 у справі №3-1гс14, постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі №904/1858/16, від 20.05.2020 у справі №905/2466/16, від 23.08.2022 у справі №910/9375/21.
Відповідно до частини 3  статті 510 Цивільного кодексу України  якщо кожна із сторін в зобов`язанні має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.
Аналізуючи положення глави 47 Цивільного кодексу України можна зробити висновок, що грошовим зобов`язанням є зобов`язання, яке виражається в грошових одиницях України (грошовому еквіваленті в іноземній валюті), тобто будь-яке зобов`язання зі сплати коштів. 
Відтак грошове зобов`язання - це таке правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана сплатити гроші на користь другої сторони (кредитора), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Виходячи з викладеного, грошовим слід вважати будь-яке зобов`язання, що складається, у тому числі, із правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій відповідає кореспондуючий обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора.
Правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу грошима, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати, є грошовим зобов`язанням.
Таким чином, оскільки у спірних правовідносинах за Договором у відповідача виникли саме грошові зобов`язання, санкції у вигляді штрафу, передбаченого абз.3 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України  до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.
Водночас, самими умовами Договору стягнення штрафу у розмірі 7% за порушення відповідачем грошового зобов`язання не передбачено. 
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 78  909  786,78 грн штрафу задоволенню не підлягають.
Застосування судом першої інстанції до відповідача штрафу за абзацом 3 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України за порушення строків виконання грошового зобов`язання є неправомірним, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21 в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення штрафу, а апеляційна скарга, відповідно, частковому задоволенню.
Усі інші доводи  та міркування сторін, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
За змістом статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема,  нез`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу  Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» такою, що підлягає частковому задоволенню. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у даній справі є таким, що підлягає скасуванню в частині задоволення позову про стягнення з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» 78  909  786,78 грн  штрафу з прийняттям у цій частині нового рішення про відмову в стягненні з відповідача штрафу. 
Розподіл судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги здійснено за результатами розгляду апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України пропорційно розміру задоволеним позовним вимогам.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284, 333 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21 задовольнити частково.
Рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21 скасувати в частині задоволення позову про стягнення з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» 78  909  786 (сімдесят вісім мільйонів дев`ятсот дев`ять тисяч сімсот вісімдесят шість) грн 78 коп штрафу. 
Прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову в частині стягнення з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» 78  909  786 (сімдесят вісім мільйонів дев`ятсот дев`ять тисяч сімсот вісімдесят шість) грн 78 коп штрафу відмовити.
В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21 залишити без змін.
Пункт 2 резолютивної частини рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2021 у справі №910/9374/21 викласти у наступній редакції:
« 2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. С. Петлюри, 25; код ЄДРПОУ 00100227) на користь Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» (07300, Київська обл., м. Вишгород, код ЄДРПОУ 20588716) 67  847  372 (шістдесят сім мільйонів вісімсот сорок сім тисяч триста сімдесят дві) грн 87 коп - пені; 62 995  396 (шістдесят два мільйони дев`ятсот дев`яносто п`ять тисяч триста дев`яносто шість) грн 57 коп. - інфляційних втрат; 16  916 912 (шістнадцять мільйонів дев`ятсот шістнадцять тисяч дев`ятсот дванадцять) грн 67 коп. - 3% річних та 738  403 (сімсот тридцять вісім тисяч чотириста три) грн 95 коп. судового збору за подання позовної заяви».
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» (07300, Київська обл., м. Вишгород, код ЄДРПОУ 20588716) на користь Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. С. Петлюри, 25; код ЄДРПОУ 00100227) 414  880 (чотириста чотирнадцять тисяч вісімсот вісімдесят) грн 48 коп судового збору за подання апеляційної скарги. 
Видати накази із урахуванням резолютивної частини даної постанови. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва відповідно до вимог процесуального законодавства.
Матеріали справи №910/9374/21 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано 22.09.2022.

Головуючий суддя                                                            Ю.Б. Михальська 

Судді                                                                                І.М. Скрипка

                                                                                А.І. Тищенко