П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/1522/22-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Воробйова Інна Анатоліївна 
Суддя-доповідач -  Ватаманюк Р.В.   
21 вересня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Ватаманюка Р.В. 
суддів:  Капустинського М.М.  Сапальової Т.В. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Липовецької міської ради Вінницького району  Вінницької області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Липовецької міської ради Вінницького району  Вінницької області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Позивач звернувся із позовом до Вінницького окружного адміністративного суду  в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати рішення №449 від 06.08.2021 про відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою  щодо відведення у власність земельної ділянки комунальної власності сількогосподарського призначення орієнтовною площею 2 га, для ведення особистого селянського господарства, що розташована за межами м. Липовець;
- зобов`язати повторно розглянути заяву та прийняти рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою  щодо відведення у власність земельної ділянки комунальної власності сількогосподарського призначення орієнтовною площею 2 га, для ведення особистого селянського господарства, що розташована за межами м. Липовець.
ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду  від 18.04.2022 позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Липовецької міської ради №449 від 06.08.2021 в частині відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою  щодо відведення у власність земельної ділянки комунальної власності сількогосподарського призначення орієнтовною площею 2 га, для ведення особистого селянського господарства, що розташована за межами м. Липовець.
Зобов`язано Липовецьку міську раду прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою  щодо відведення у власність земельної ділянки комунальної власності сількогосподарського призначення орієнтовною площею 2 га, для ведення особистого селянського господарства, що розташована за межами м. Липовець.
В решті позовних вимог відмовити, а саме щодо зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву про надання дозволу на розробку проекту землеустрою - відмовлено.
Відстрочено виконання рішення суду у зобов`язальній частині до припинення (скасування) воєнного стану в Україні.
Стягнуто  на користь ОСОБА_1  661,60 грн. судового збору  за рахунок бюджетних асигнувань Липовецької міської ради.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки означає дозвіл власника земельної ділянки здійснити певні дії на землі власника, аби мати змогу в подальшому точно визначити предмет власності. При цьому відповідачем не надано жодних доказів в підтвердження того, що земельна ділянка , яку бажає отримати позивач перебуває в межах прибережної смуги. Більш того, перелік обмежень у використанні земельних ділянок визначається під час розробки проекту та, відповідно, такі підлягають внесеню до Дежавного земельного кадастру, відтак, недоведеною є позиція  міської ради, що спірна земля перебуває в межах прибережної смуги.
ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що при прийнятті оскаржуваного рішення міська рада діяла в межах законодавства, що визначає підстави для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.
Водночас, оскаржуване рішення відповідача про відмову у наданні дозволу на виготовлення документації із землеустрою не позбавляє позивача можливості набуття права на іншу земельну ділянку комунальної форми власності сільськогосподарського призначення у порядку визначеному статтями 116, 118 Земельного кодексу України.
Також вказано про дискреційність повноважень відповідача у цих правовідносинах.
ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказано, що ст. 47 Закону України "Про охорону земель" обмежує здійснення деяких видів діяльності на схилах в залежності від їх крутизни та покладає додаткові зобов`язання щодо здійснення грунтоохоронних заходів власниками та користувачами таких земельних ділянок, але не обмежує їх використання для ведення особистого селянського господарства в цілому. Тому своєю відмовою відповідач передчасно надає оцінку можливим видам діяльності позивача у майбутньому та розміщення певного виду сільськогосподарських культур, які обмежено вимогами законів України.
Також вказано, що жодних копій документів з яких вбачається, що земельна ділянка знаходиться в межах прибережної захисної смуги відповідачем не надано.
Крім того на викопіюванні, наданому до заяви позивача зазначено лише орієнтовне місце знаходження земельної ділянки, тоді як, саме під час розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки  у власність визначаються наявні обмеження у використанні земельної ділянки, зокрема, й з урахуванням наближеності до водойми.
Вказано також на те, що відповідач не наділений дискреційними повноваженнями при прийнятті рішення про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки.  
V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалою суду від 01.06.2022 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обгрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1  ст.311 КАС України.
VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
ОСОБА_1 звернувся до Липовецької міської ради із клопотанням датованим 12.07.2021, в якому просив  надати  дозвіл на розробку  проекту землеустрою  щодо відведення у власність земельної ділянки комунальної власності сількогосподарського призначення орієнтовною площею 2 га, для ведення особистого селянського господарства, що розташована за межами м. Липовець. До  клопотання  долучено в графічні матеріали місця розташування земельної ділянки, копії паспорту та ідентифікаційного номера.
За наслідком розгляду вказаного звернення, Липовецька міська рада прийняла рішення №449  від 06.08.2021, яким відмовила в наданні дозволу з підстав того, що земельна ділянка, яку бажає отримати позивач  відноситься до ерозійно - та зсувонебезпечних земельних ділянок, в межах прибережної смуги.
Не погоджуючись з цим рішенням,  позивач звернувся до адміністративного суду з позовом.
VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі вказаної норми апеляційний суд не надає правової оцінки рішенню суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позову за такими доводами.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 122 ЗК України визначено, що  сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Пунктом "в" частини 3  статті 116 ЗК України встановлено, що безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Відповідно до частини 1 статті 121 ЗК України, громадяни України мають право на безоплатну передачу земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства - не більше 2.0 гектара.
Згідно з частиною 6 статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, клопотання подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Частиною 7 статті 118 ЗК України передбачено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
З наведених норм слідує, що підставами  для відмови у наданні дозволу  є: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Дані підстави є вичерпними та не передбачають відмови у зв`язку з  перебуванням земельної ділянки в оренді іншої особи.
В даному випадку підставою для відмови в наданні дозволу стало те, що земля на яку претендує позивач віднесена до ерозійно - та зсувонебезпечних земельних ділянок, в межах прибережної смуги.
При цьому колегія суддів враховує, що згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 29.09.2020 у справі №688/2908/16-ц (провадження № 14-28цс20) у дозволі на виготовлення проекту землеустрою визначається лише приблизна площа земельної ділянки та орієнтовне місцезнаходження (наприклад, земельний масив, у межах якого вона буде знаходитись). Конкретизується ж земельна ділянка у проекті землеустрою. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки включає інформацію щодо меж земельної ділянки та інформацію, важливу для визначення можливості використання земельної ділянки у той чи інший спосіб, зокрема перелік обмежень у використанні земельних ділянок (меж охоронних зон (наприклад, біля ліній електропередач), зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель); матеріали погодження проєкту землеустрою тощо (стаття 50 Закону України «Про землеустрій»). Отже, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки означає дозвіл власника земельної ділянки здійснити певні дії на землі власника, аби мати змогу в подальшому точно визначити предмет оренди. Отже, цей дозвіл наділяє заінтересовану особу повноваженням ідентифікувати на землі власника земельну ділянку, яку ця особа бажає отримати в оренду в майбутньому.
Крім того надання дозволу на розробку проєкту землеустрою не є правовстановлюючим актом і не гарантує особі чи невизначеному колу осіб набуття права власності чи користування на земельну ділянку. Такий висновок щодо застосування норм права наведено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17.10.2018 у справі №380/624/16-ц.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що  відповідачем не надано жодних доказів в підтвердження того, що земельна ділянка, яку бажає отримати позивач перебуває в межах прибережної смуги. Більш того, як зазначено вище, перелік обмежень у використанні земельних ділянок визначається під час розробки проекту та, відповідно, такі підлягають внесеню до Дежавного земельного кадастру, відтак, недоведеною є позиція  міської ради, що спірна земля перебуває в межах прибережної смуги.
Таким чином оскаржуване рішення №449 від 06.08.2021 про відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою є протиправним та підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку вимогам позивача про зобов`язання відповідача надати дозвіл на розроблення документації із землеустрою, слід зазначити наступне.
Спосіб відновлення порушеного права позивачів має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
Повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, а тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05.03.2019 у справі № 2040/6320/18.
Отже дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". 
У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
Натомість у спірних правовідносинах повноваження відповідача не можуть вважатися дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій – розглянути заяву громадянина про надання дозволу на розроблення проєкту землеустрою у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства – прийняти рішення про задоволення заяви. Підставою для відмови у задоволенні заяви можуть бути лише визначені законом обставини. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Отже, зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту, застосовується лише за наявності необхідних підстав, але завжди з урахуванням фактичних обставин справи.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд  у постановах від 02.07.2020 у справі № 825/2228/18 та від 31.07.2020 у справі № 810/2474/18. 
Частиною 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Таким чином оскільки відповідач без законних підстав відмовив позивачу у видачі дозволу, а під час розгляду справи не встановлено будь-яких інших обставин, що безпосередньо впливали на позитивне вирішення питання про видачу дозволу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про зобов`язання відповідача прийняти  рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою.
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КАС України у разі необхідності у резолютивній частині рішення суду також зазначаються порядок і строк виконання судового рішення, надання відстрочення чи розстрочення виконання рішення.
У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202, затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.
Таким чином, на дату ухвалення рішення у цій справі в Україні діє воєнний стан, правовий режим якого визначається Законом України від 12 травня 2015 року № 389-VIII.
Законом України від 24.03.2022 № 2145-XI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення умов для забезпечення продовольчої безпеки в умовах воєнного стану", який набрав чинності 07.04.2022, внесені зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема до Земельного кодексу України.
Так, вказаним законом розділ X "Перехідні положення" Земельного кодексу України доповнено пунктом 27, згідно з яким під час дії воєнного стану земельні відносини регулюються з урахуванням таких особливостей:
5) безоплатна передача земель державної, комунальної власності у приватну власність, надання дозволів на розроблення документації із землеустрою з метою такої безоплатної передачі, розроблення такої документації забороняється.
Отже, до припинення (скасування) воєнного стану в Україні діє встановлена законом заборона на безоплатну передачу у приватну власність земель державної та комунальної власності, на надання уповноваженим органом виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування дозволів на розроблення документації із землеустрою з метою такої безоплатної передачі, а також на розроблення відповідної документації.
Відтак, судом першої інстанції вірно встановлено існування обставин, що унеможливлюють виконання відповідачем рішення суду в зобов`язальній частині, а тому відповідно до ч. 3 ст. 378 КАС України дають підстави для відстрочення виконання судового рішення в цій частині до усунення таких обставин.
VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції  в повній мірі  надав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, у зв`язку із чим, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а тому  колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Липовецької міської ради Вінницького району  Вінницької області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий	 	 	Ватаманюк Р.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Сапальова Т.В.