ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/115/22
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя:   Березкіна О.В.(доповідача),
судді: Антонік С.Г., Кощеєв І.М.                                                        
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.   
Представники сторін:
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Трубіцин Д.М., посвідчення №058493  від 07.12.2020 р.,  прокурор відділу;
інші учасники процесу не зявились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 року (суддя Крижний О.М.) у справі №904/115/22
за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі 
позивача-1: Кам`янської міської ради, м. Кам`янське Дніпропетровської області
позивача-2: Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, м. Кам`янське Дніпропетровської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд", м.Кам`янське Дніпропетровської області
про визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Кам`янської міської ради та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" із позовом про визнання недійсним договору №2472-21 від 30.11.2021 про закупівлю робіт "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: пр. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція), укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд"; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради 17501016,31 грн. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 у справі №904/115/22 у задоволенні позову заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1 Кам`янської міської ради, позивача-2 Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" про визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення в повному обсязі позовних вимог.
В обгрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. 
Зокрема, апелянт посилається на те, що внаслідок неправильного тлумачення положень п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі»,  суд першої інстанції дійшов необгрунтованого висновку про нікчемність договору №2472-21 від 30.11.2021 у частині робіт з зовнішнього електроосвітлення, оскільки  оспорюваний Договір №2472-21 від 30.11.2021 укладено за результатами проведення переговорної процедури закупівлі з використанням електронної системи закупівель та у строки, визначені законом, отже підстави для визнання зазначеного договору нікчемним, встановлені ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні.
В той же час,  апелянт вважає, що спірний договір, що укладений за результатами незаконно проведеної переговорної процедури закупівлі, суперечить положенням ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому він підлягає визнанню недійсним в судовому порядку на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України.
Апелянт  посилається на те, що у постанові  Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі  №903/793/21 від 21.07.2022 зроблено правовий висновок про те, що застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», є підставою для визнання договору недійсним як такого, що укладений з порушенням вимог закону.
З огляду на зазначене, висновки суду першої інстанції про неналежно обраний спосіб захисту  і нікчемність  договору  в частині виконання робіт з реконструкції зовнішнього електроосвітлення, є таким, що суперечить   правовим  висновкам у даній справі. 
Апелянт  вважає, що виконання робіт з зовнішнього електроосвітлення окремо від інших робіт не передбачено проектною документацією, а тому  оспорюваний договір не міг бути вчинений без включення до нього цих робіт і  відповідно,  є помилковим висновок суду про те, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому.
Апелянт   не погоджується з висновками суду  першої інстанції про неможливість застосування односторонньої реституції, оскільки у справі, що розглядається, йдеться не про застосування односторонньої реституції, а про реалізацію права вимоги застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК України та ст. 208 ГК України, в інтересах однієї сторони правочину.
При цьому, вказане не позбавляє ТОВ «БРГЖ» права на звернення до суду з позовом до контрагента за оспорюваним договором - Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради про повернення одержаного за договором або відшкодування вартості одержаного, у випадку, якщо оспорюваний договір буде визнано недійсним.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду  Дніпропетровської області від 27.07.2022 у справі № 904/115/22 та ухвалення нового рішення про задоволення в повному обсязі позовних вимог заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Кам`янської міської ради та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2022 року для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В., судді Кощеєв І.М., Антонік С.Г.
Ухвалою суду від 01.09.2022 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/115/22. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 року у справі №904/115/22відкладено до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
05.09.2022 До Центрального апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 904/115/22.
У зв`язку з перебуванням у відпустці головуючого судді Березкіної О.В., на підставі розпорядження виконуючого обов`язки керівника апарату суду №1591/22 від 06.09.2022, проведено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до  протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.09.2022 (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, тощо) визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Кощеєва І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.09.2022 відкрито апеляційне провадження колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Кощеєва І.М. за апеляційною скаргою Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 року у справі №904/115/22.
19.09.2022 у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу, а саме, виходом на роботу судді-доповідача                    Березкіної Е.В., по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого її передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Березкіної Е.В., суддів Антоніка С.Г., Кощеєва І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.09.2022року  прийнято апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 року (повний текст складено та підписано 08.08.2022 суддя Крижний О.М.) у справі №904/115/22 до свого провадження.  Розгляд справи №904/115/22 призначено в судове засідання на 14.11.2022 року об 09:30 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.
Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва міської ради надано пояснення на апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, в яких зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи апелянта, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення ( пояснення на апеляційну скаргу а.с. 204, т.5).
В судовому засіданні представник Дніпропетровської обласної прокуратури підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, інші учасники процесу не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином.
Зважаючи  на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених    ст.  42 ГПК  України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги без участі представників позивача та відповідача.
Відповідно до статті 269 ГПК України,  суд апеляційної інстанції переглядає справу  за наявними  у ній і додатково поданими доказами і перевіряє законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представника Дніпропетровської обласної прокуратури,  перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 30.11.2021 між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" (підрядник) укладено договір №2472-21 про закупівлю робіт "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015- код 4545400-4 - Реконструкція).
Відповідно до п. 1.1 даного договору підрядник зобов`язується за завданням замовника протягом 2021-2022 року виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт та передати затверджену в установленому порядку проектно-кошторисну документацію та прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.
Предмет договору: "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015- код 4545400-4 - Реконструкція). Кількість робіт, що надаються за цим договором визначені у проектно-кошторисній документації (п.1.2 договору). 
Згідно з п. 10.1 договору цей договір набуває чинності з дня підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2022, а в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення. Керуючись статтею 631 Цивільного кодексу України сторони встановили, що умови даного договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення з 19.10.2021.
Сторонами також підписано Додаток 1 - Протокол узгодження ціни, відповідно до якого загальна суму договору становить 28443068,99 грн., з них на 2021 рік - 17243262,79 грн., на 2022 рік - 11199806,20 грн. 
Також сторонами підписано Додаток 2 - Дефектний акт від 30.11.2021; Додаток 3 - Календарний графік виконання робіт протягом 2021-2022 року; Додаток 4 - План фінансування об`єкта на 2021-2022 роки; Додаток 5 - Договірна ціна та Додаток 6 -Кошторис.
03.12.2021 сторонами підписано додаткову угоду №1, у якій змінено загальну ціну договору на 28443068,99 грн., з яких на 2021 рік - 17243262,79 грн., на 2022 рік - 11199806,20 грн. та викладено Додатки 5 та 6 у новій редакції.   
03.12.2021 сторонами підписано додаткову угоду №2, у якій змінено загальну ціну договору на 28443068,99 грн., з яких на 2021 рік - 17501016,34 грн., на 2022 рік - 10942052,65 грн.
Додатковою угодою №3 від 06.12.2021 сторонами викладено у новій редакції Додатки 3 та 4 договору та змінено загальну ціну договору на 28443068,99 грн., з яких на 2021 рік - 17501016,34 грн., на 2022 рік - 10942052,65 грн.
З матеріалів справи також вбачається, що 20.08.2020 за результатами відкритих торгів №UA-2020-07-13-004062-b між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" (підрядник) укладено договір №970-20 про закупівлю робіт "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське (далі - договір 2), відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов`язується за завданням замовника протягом 2020-2021 року виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт та передати затверджену в установленому порядку проектно-кошторисну документацію та прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.
Предмет договору: "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015- код 4545400-4 - Реконструкція). Кількість робіт, що надаються за цим договором визначені у проектно-кошторисній документації (п.1.2 договору 2). 
Згідно з п. 10.1 договору 2 цей договір набуває чинності з дня підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення. 
Сторонами також підписано Додаток 1 - Протокол узгодження ціни, відповідно до якого загальна суму договору становить 79209198,93 грн., з них на 2020 рік - 10819542,62 грн., на 2021 рік - 68389656,31 грн. 
Також сторонами підписано Додаток 2 - Дефектний акт від 30.11.2021; Додаток 3 - Календарний графік виконання робіт протягом 2021-2022 року; Додаток 4 - План фінансування об`єкта на 2021-2022 роки; Додаток 5 - Договірна ціна та Додаток 6 -Кошторис.
Відповідно до договірної ціни та об`єктних кошторисів до договору №970-20 від 20.08.2020 передбачено здійснення робіт по об`єктам: №2-1 - Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське; №6-1 - Зовнішні мережі та споруди водопостачання та каналізації; №7-1 - Озелення.  
Відповідно до договірної ціни та об`єктних кошторисів до договору №2472-21 від 30.11.2021 передбачено здійснення робіт по об`єктам: №2-1 - Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське; №4-1 - Зовнішнє електроосвітлення; №7-1 - Озелення. 
Звертаючись до  Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" із позовом про визнання недійсним договору №2472-21 від 30.11.2021 про закупівлю робіт "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: пр. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція), укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства Кам`янської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" та  стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради 17 501 016,31 грн.,  позивач -  Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Кам`янської міської ради та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради     посилався на те, що договір №2472-21 від 30.11.2021 укладено з порушенням законодавчих норм, сторонами неправомірно застосовано переговорну процедуру, оскільки роботи зазначені, у спірному договорі, не є тотожними роботам, вказаним у договорі №970-20 від 20.08.2020, а тому не можуть бути предметом переговорної процедури закупівлі на підставі п.5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для  взнання договору недійсним  та  стягнення сплачених на його виконання коштів у розмірі 17501016,31 грн.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що в частині позовних вимог про визнання договору недійсним прокурором обрано неналежний спосіб захисту, оскільки укладений договір  в силу закону є нікчемним, проте,  лише в частині виконання робіт із зовнішнього освітлення. У іншій частині сторони могли застосовувати переговорну процедуру.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції    з огляду на наступне.
          Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1, 3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Згідно з загальним правилом, передбаченим ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину. Правові наслідки, передбачені ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.
При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до  суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.
Згідно з ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Як вбачається з матеріалів справи договір №2472-21 від 30.11.2021 укладено  між сторонами із застосуванням  переговорної процедури. 
Відповідно до ч.1 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. 
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера (п.5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі").
Як вбачається з матеріалів справи,   умовами договору №970-20 від 20.08.2020 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське, укладеного за результатами процедури відкритих торгів №UA-2020-07-13-004062-b між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд", передбачена можливість придбання додаткових аналогічних робіт.
Відповідно до договірної ціни та об`єктних кошторисів до договору №970-20 від 20.08.2020 передбачено здійснення робіт по об`єктам: №2-1 - Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське; №6-1 - Зовнішні мережі та споруди водопостачання та каналізації; №7-1 - Озелення.
В той же час,  відповідно до договірної ціни та об`єктних кошторисів до договору №2472-21 від 30.11.2021 передбачено здійснення робіт по об`єктам: №2-1 - Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське; №4-1 - Зовнішнє електроосвітлення; №7-1 - Озелення.
На думку прокурора, роботи за договором №2472-21 від 30.11.2021 не є аналогічними (тотожними) до робіт, передбачених договором №970-20 від 20.08.2020, а тому не можуть бути предметом переговорної процедури закупівлі на підставі п.5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Пунктом 22 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. 
Відповідно до п. 4 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки №708 від 15.04.2020 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Пунктом 27 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що роботи - це розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт. 
Прокурор зазначає, що роботи з реконструкції парку, зовнішніх мереж та споруд водопостачання та каналізації, озеленення, не можна вважати аналогічними (тотожними) до робіт з зовнішнього електроосвітлення. 
Таким чином, прокурор вказує про безпідставність застосування позивачем-2 переговорної процедури при укладенні спірного договору. Тобто, вважає, що порушено п.5 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Водночас, згідно з п.1 ч.1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду викладених у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установлених законом.
За змістом ст. ст. 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст.16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. 
Частина 2 ст. 20 ст. 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника ( п.5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16). Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (п.14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц).
Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.
Разом з тим цей перелік не є вичерпним, про що прямо зазначено у відповідних статтях.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06. 2018 у справі № 338/180/17 (п.57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16  (п. 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10. 2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (п. 14).
Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз.1 ч.2 ст. 215 Цивільного кодексу України).
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його недійсним,  не є належним способом захисту права чи інтересу позивача, що узгоджується із правовою позицією у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Отже в частині позовних вимог про визнання договору недійсним прокурором обрано неналежний спосіб захисту. 
Вирішуючи питання  щодо правомірності  застосування  переговорної процедури у даному спорі,  суд першої інстанції зазначив, що роботи за договорами  №2472-21 від 30.11.2021 та  №970-20 від 20.08.2020 різняться в одному пункті, а саме: один договір містить серед робіт №6-1 - Зовнішні мережі та споруди водопостачання та каналізації, а інший -  №4-1 - Зовнішнє електроосвітлення. Решта робіт є тотожними. 
У даному випадку договір укладено із застосуванням переговорної процедури, в той час як для укладення даного договору в частині робіт із зовнішнього освітлення неможливо було застосовувати переговорну процедуру, тобто договір укладено з порушенням процедури закупівлі в частині робіт із зовнішнього освітлення, а  тому господарський  суд дійшов  обгрунтованого  висновку про те, що  договір є нікчемним лише в частині виконання робіт із зовнішнього освітлення. У іншій частині сторони могли застосовувати переговорну процедуру.
При цьому, доводи прокурора про те, що оспорюваний договір не міг бути вчинений без включення до нього виконання робіт з зовнішнього електроосвітлення, оскільки  виконання робіт з зовнішнього електроосвітлення окремо від інших робіт не передбачено проектною документацією, є безпідставними з огляду на наступне.
Так, згідно  Локального кошторису на будівельні роботи №4-1-1 на зовнішнє електроосвітлення (а.с.236, т.2), розділ "Зовнішнє електроосвітлення" містить у собі роботи з облагородження території після основної роботи з проведення освітлення, а тому прокурором не доведено, що аналогічні роботи з облагородження території в інших розділах повинні бути для облагородження території після здійснення робіт із зовнішнього електроосвітлення.
Таким чином, прокурором не доведено належними доказами те, що без розділу "Зовнішнє електроосвітлення" договір у іншій частині не був би укладений.
Відповідно до ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини, а тому  господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про  те, що нікчемність частини договору не тягне за собою нікчемність договору у цілому. 
При  цьому, доводи прокурора про те, що   застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», є підставою для визнання договору недійсним як такого, що укладений з порушенням вимог закону ( з посиланням  на  правовий висновок ВС у справі № 903/793/21 від 21.07.2022), а відтак   відсутні підстави  вважати його нікчемним, є  необгрунтованими з огляду на наступне. 
Відповідно до  п.1 ч.1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Статтею 13 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:
відкриті торги;
торги з обмеженою участю;
конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у   частині другій   статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. 
Оскільки, спірний договір в частині робіт із зовнішнього освітлення було укладено у переговорній процедурі закупівлі,  в той час як закупівля  повинна бути  здійснена шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог, означене свідчить про укладання договору в частині робіт із зовнішнього освітлення без проведення  вищезазначених  процедур закупівлі, що   свідчить про нікчемність договору в цій частині  в силу закону.
Щодо  посилання прокурора на  висновки у справі № 903/793/21 від 21.07.2022, колегія суддів зазначає, що вони не  можуть бути застосовані до спірних правовідносин з огляду на наступне.
Так, предметом спору у справі № 903/793/21 були вимоги  про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору, які  обгрунтовувались тим, що процедура закупівлі проведена з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", є підставою для визнання недійсним договору як такого, що укладений з порушенням вимог закону.
За обставинами  даної справи вбачається, що сторони  застосували переговорну процедуру, оскільки відкриті торги було двічі скасовано, зокрема частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій. 
Тобто, у даному спорі були наявні підстави для застосування   переговорної процедури,  проте, при її проведенні були допущені певні порушення, а  тому  договір, укладений за наслідками такої процедури,   є оспорюваним.
Разом з цим,  за матеріалами справи № 904/115/22  вбачається  відсутність   підстав для застосування переговорної процедури в частині робіт із зовнішнього освітлення, що  свідчить про нікчемність  договору в цій частині.
Відмовляючи у  стягненні   на користь позивача 17 501 016,31 грн., господарський суд першої інстанції виходив з того, що позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину,  проте,  відповідачем виконанні, а  позивачем прийняті  роботи на вказану суму, а тому застосування односторонньої реституції  в даному випадку є неможливим. Отже і вимога прокурора про стягнення коштів не може бути задоволена. 
Колегія   суддів погоджується і з такими висновками суду першої інстанції  з огляду на наступне.
Так, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. 
Відповідно до ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі визнання недійсним правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Так, системне тлумачення абзацу 1 частини першої статті 216 Цивільного кодексу України  та пункту 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України свідчить, що: (а) законодавець не передбачив можливість здійснення односторонньої реституції; (б) правила абзацу 1 частини першої статті 216 Цивільного кодексу України застосовуються тоді, коли відбувається саме двостороння реституція; (в) в тому разі, коли тільки одна із сторін недійсного правочину здійснила його виконання, то для повернення виконаного підлягають застосуванню положення глави 83 Цивільного кодексу України (висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №396/29/17).
До правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною; правові наслідки виконання двостороннього недійсного правочину охоплюють собою двосторонню реституцію; законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків визначених в ст. 216 Цивільного кодексу України або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.
Отже, наслідками недійсності правочину є поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), тобто взаємне повернення переданого за недійсним правочином, яке може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за правочином, залишається у його сторони.
Реституція як спосіб захисту цивільного права застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним. Метою проведення реституції є відновлення між сторонами такого собі status quo у фактичному та правовому становищі, що існував до вчинення правочину, шляхом, так би мовити, абсолютного знищення юридичного значення будь-яких дій, що вчинялися суб`єктами - учасниками недійсного правочину.
Реституція - це спеціальний зобов`язальний спосіб захисту права власності, який може застосовуватися лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він і був переданий.
Реституція як спосіб захисту цивільного права (частина перша статті 216 Цивільного кодексу України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним.
При цьому, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція (постанова Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15).
Як встановлено судом першої інстанції,  відповідачем  виконано, а позивачем  прийнято  роботи  за договором на  зазначену прокурором суму, що підтверджується підписаними сторонами актами прийняття виконаних будівельних робіт на загальну суму 17 501 016,31 грн.,  а саме: акт №100 від 06.12.2021 (за листопад-2 2021 року) за локальним кошторисом на Озеленення на суму 257753,54 грн., акт №97/1 від 02.12.2021 (за листопад 2021 року) за локальним кошторисом на зовнішнє освітлення на суму 3418933,16 грн., акт №97/2 від 02.12.2021 (за листопад 2021 року) за локальни кошторисом на Озеленення на суму 122330,41 грн., акт №97 від 02.12.2021 (за листопад 2021 року) за локальним кошторисом Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування на суму 11792506,40 грн., акт №97/А від 02.12.2021 за локальним кошторисом Реконструкція лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування на суму 1909492,74 грн. 
Відповідно до платіжних доручень №20 від 07.12.2021 на суму 11792506,46 грн., №21 від 07.12.2021 на суму 1909592,74 грн. №22 від 07.12.2021 на суму 3418933,16 грн. ,№23 від 07.12.2021 на суму 122330,41 грн.,№25 від 09.12.2021 на суму 257753,54 грн. роботи оплачені.
Оскільки прокурор не ставить під сумнів факт виконання робіт, то відповідно в рамках двосторонньої реституції підрядник повинен отримати компенсацію вартості виконаних робіт у розумному розмірі. 
При цьому, доводи прокурора про те, що у справі, що розглядається, йдеться не про застосування односторонньої реституції, а про реалізацію права вимоги застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК України та ст. 208 ГК України, в інтересах однієї сторони правочину, є необгрунтованими, оскільки прокурор фактично просить застосувати односторонню реституцію, що є неможливим, а тому    господарський суд першої інстанції обгрунтовано   відмовив  у задоволенні   позовних вимог про стягнення   цих коштів на користь позивача. 
Крім того, стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради 17501016,31 грн. коштів без повернення йому того, що було виконано за договором, а в разі неможливості такого повернення здійснення належної компенсації не відповідає інтересам держави, оскільки не забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання, як це визначено у Рішенні Конституційного Суду від 08.04.1999 № З-рп/99, не поновлює сторін у початковому становищі (двостороння реституція), яке передбачено ст. 216 Цивільного кодексу України та ст. 208 Господарського кодексу Україне, не відповідає завданням та принципам здійснення господарського судочинства визначеним Господарським процесуальним кодексом України, зокрема принципу процесуальної економії під час розгляду справи.
Посилання прокурора  на те,  ще  застосування  односторонньої реституції  не позбавляє Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд" права на звернення до суду з позовом до контрагента за оспорюваним договором - Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради про повернення одержаного за договором або відшкодування вартості одержаного, у випадку, якщо оспорюваний договір буде визнано недійсним, є неспроможними з огляду на наступне.
Відповідно до вимог частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Очевидним є те, що вартість робіт на дату відшкодування  буде більшою ніж  на дату  укладання договору, а отже,  державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх порушення.
Інші доводи прокурора є безпідставними і  висновків суду першої інстанції вони не спростовують.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на Дніпропетровську обласну прокуратуру. 
Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення   суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2022 року  у справі №904/115/22- залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта.
 Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та   випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 17.11.2022року.

Головуючий суддя                                                                              О.В.Березкіна 
                   
Суддя                                                                                                     С.Г.Антонік

       Суддя                                                                                                      І.М.Кощеєв