ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2022 року
м. Київ
Справа № 451/1880/20
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/811/123/22
Провадження № 51 - 2587 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_6,     
суддів:                                   ОСОБА_7, ОСОБА_8
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_9, 
прокурора                                                    ОСОБА_10,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_1   
та його захисника                                     адвоката ОСОБА_11  
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140280000093 від 21 квітня 2020 року, щодо 
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15 листопада 2021 року за ст. 185 ч. 3, ст. 263 ч. 1, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,  
за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката 
ОСОБА_11 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 
22 грудня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22 грудня 
2021 року ОСОБА_1 засуджено:
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15 листопада 2021 року ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.  
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
У ніч на 20 квітня 2020 року ОСОБА_1 на території автостоянки будинку 
АДРЕСА_2 шляхом відкриття пасажирських дверцят проник до автомобіля марки «Volkswagen LT-35» державний номерний знак НОМЕР_1 , належного ОСОБА_2 , звідки повторно таємно викрав магнітофон, відеореєстратор та флеш карту, завдавши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 1 100 гривень. 
У ніч на 30 квітня 2020 року ОСОБА_1 на території автостоянки будинку 
АДРЕСА_2 шляхом розбиття скла вікна проник до автомобіля марки «Volkswagen Cadi» державний номерний знак 
НОМЕР_2 , належного ОСОБА_3 , звідки повторно таємно викрав магнітофон, зарядний пристрій та блок живлення, завдавши матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 650 гривень.
Крім того, у ніч на 01 травня 2020 року ОСОБА_1 на території автостоянки будинку АДРЕСА_3 шляхом розбиття скла вікна проник до автомобіля марки «Volkswagen Crafter» державний номерний знак 
НОМЕР_3 , належного ОСОБА_4 , звідки повторно таємно викрав телевізор, набір викруток, набір гайкових ключів, дві флеш карти пам`яті та зарядні автомобільні пристрої, завдавши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 8 600 гривень.
Крім цього, 13 червня 2020 року ОСОБА_1 біля магазину «Сателіт» за адресою: Львівська область, м. Радехів, вул. Витківська, 3, повторно таємно викрав велосипед марки «Bulls», чим заподіяв потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 6 000 гривень.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 27 травня 2022 року у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 відмовлено, а зазначений вирок суду першої інстанції щодо 
ОСОБА_1 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної  прокуратури ОСОБА_12 змінено в частині призначення покарання, виключено з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування положень ст. 70 ч. 4 КК України щодо вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 15 листопада 2021 року. 
Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 15 листопада 
2021 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ст. 185 ч. 3, ст. 263 ч. 1, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, постановлено виконувати самостійно.    
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_1 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст. 349 ч. 3 КПК України та розглянуто кримінальне провадження без дослідження всіх доказів. Звертає увагу на те, що аудіозапис судового засідання від 21 грудня 2021 року, коли ОСОБА_1 було роз`яснено наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України та коли він давав суду показання, неналежної якості та не прослуховується. Указує на те, що в апеляційній скарзі ОСОБА_1 наполягав на тому, що не вказував про вчинення ним крадіжок, однак суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив цей довід. Вважає також, що дії ОСОБА_1 неправильно кваліфіковані як крадіжка, поєднана з проникненням до іншого приміщення. Указує на порушення судами першої та апеляційної інстанцій права на захист, оскільки підготовче судове засідання судом першої інстанції проведено без участі захисника ОСОБА_1, а апеляційний розгляд відбувся за відсутності самого ОСОБА_1 . Крім того, звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 02 червня 2021 року, під час якого оголошували обвинувальний акт. Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив усіх доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника і не надав на них вичерпних відповідей, а також залишив без розгляду клопотання ОСОБА_1 про дослідження відеозапису за епізодом крадіжки велосипеду 13 червня 2020 року.    
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_11 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника та просили її задовольнити. 
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника ОСОБА_11  обґрунтованою в частині відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 21 грудня 2021 року, просила задовольнити її частково, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Конституцією України встановлено основні засади судочинства, у тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами 
(ст. 129 ч. 3 п. 6).
Згідно зі ст. 27 КПК України така загальна засада кримінального провадження як гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій складається з трьох елементів: 
1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.
Відповідно до вимог ст. 107 ч. 4 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними (ст. 107 ч. 6 КПК України).
Повне фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку, його гласності та відкритості, а з іншого - забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли б вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість ухвалених за результатами розгляду судових рішень.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, безумовно, підставою для скасування судового рішення (ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України).
При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.   
Положеннями ст. 349 ч. 3 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зі змісту вироку видно, що розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проведено в порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 зазначав про те, що він не визнав повністю свою вину та не повідомляв суду про вчинення ним крадіжок,  та наполягав на тому, що крадіжку велосипеда 13 червня 2020 року він не вчиняв і це підтверджується відеозаписом моменту крадіжки, а його захисник - адвокат ОСОБА_11, у тому числі, зазначав про порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України.           
Серед доводів касаційної скарги захисник ОСОБА_11 указує на порушення  судом вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, оскільки кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції без дослідження всіх доказів. 
Із журналу судового засідання від 21 грудня 2021 року вбачається, що ОСОБА_1 визнав себе винним повністю та суд ухвалив змінити обсяг дослідження доказів, а саме допитати обвинуваченого та дослідити дані про особу ОСОБА_1 . Разом з тим, не вбачається даних про роз`яснення судом усім учасникам судового провадження, у тому числі обвинуваченому ОСОБА_1 , наслідків розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, та з`ясування добровільності їх позиції. У матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які дані про таке роз`яснення.
При перевірці доводів касаційної скарги захисника встановлено, що аудіозапис судового засідання від 21 грудня 2021 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, неналежної якості та хід процесуальних дій не прослуховується.
Ухвалою Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 у касаційному порядку було відкладено та витребувано зКам`янка-Бузького районного суду Львівської області архівну копію технічного носія інформації, на якому міститься фонограма судового засідання від 21 грудня 2021 року, яка надійшла на адресу Верховного Суду 28 жовтня 2022 року (вх. № 16881/0/170-21 від 28 вересня 2022 року). Проте аудіозапис судового засідання від 21 грудня 2021 року, який міститься на зазначеній архівній копії технічного носія інформації, також неналежної якості та хід процесуальних дій не прослуховується.
За таких обставин суд касаційної інстанції позбавлений можливості перевірити належним чином доводи сторони захисту про не повне визнання ОСОБА_1 своєї вини та порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України через відсутність аудіозапису на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог статей 27, 107 КПК України, яке у даному конкретному кримінальному провадженні за зазначених обставин є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисника - адвоката ОСОБА_11 та заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_12 на вирок місцевого суду, у порушення вимог статей 418, 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 , порушення права на захист, не повне визнання винуватості ОСОБА_1 та порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, невинуватість ОСОБА_1 у крадіжці велосипеда 13 червня 2020 року, у тому числі шляхом прослуховування технічних записів фіксування судового засідання, та в свою чергу не встановив порушення, передбаченого ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України, і його не усунув, дійшовши передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції. 
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_11 - задоволенню частково.
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доди касаційної скарги захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 та порушення права на захист підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.
Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) і «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів. 
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22 грудня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 27 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Обрати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_13                                       ОСОБА_14                                        ОСОБА_15