ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року 
м. Київ

справа № 120/6259/20-а
адміністративне провадження № К/9901/32195/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М., 
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 120/6259/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі
за касаційною скаргою Вінницької обласної прокуратури
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року, ухвалене суддею Чернюк А.І.
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, ухвалене колегією суддів у складі головуючого судді Залімського І. Г., суддів: Драчук Т. О., Сушка О.О.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У листопаді 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Вінницької обласної прокуратури (далі - відповідач), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури від 02 жовтня 2020 року № 232к про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;
1.2. поновити його у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 02 жовтня 2020 року, із внесенням відповідного запису до трудової книжки;
1.3. стягнути з Вінницької обласної прокуратури на його користь заробітку плату за весь час вимушеного прогулу (без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів) з 02 жовтня 2020 року по день постановлення судом рішення у справі.
2. Позивач уважає оскаржуваний наказ протиправним, з огляду на те, що рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03 липня 2020 року № 3, на підставі якого він був прийнятий, скасоване у судовому порядку.
2.1. Поряд із цим, позивач зазначав, що додатковою підставою для визнання протиправним спірного наказу є незазначення відповідачем конкретної підстави для його звільнення, а відтак такий наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII) та породжує для позивача правову невизначеність.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач з 27 жовтня 1998 року працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 05 січня 2016 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 20 жовтня 1998 року.
4. На виконання пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивачем 10 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
6. За результатами третього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Дванадцятою кадровою комісією прийнятовідносно позивача рішення від 03 липня 2020 року № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
7. На підставі цього рішення, наказом Вінницької обласної прокуратури від 02 жовтня 2020 року № 232к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 02 жовтня 2020 року.
8. Позивачем оскаржено рішення Дванадцятої кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3 до суду. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомим апеляційним адміністративним судом від 28 січня 2021 року, у справі № 120/3458/20-а вказане рішення Дванадцятої кадрової комісії визнане протиправним та скасоване.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
9. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, позовні вимоги у цій справі задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ Вінницької обласної прокуратури від 02 жовтня 2020 року № 232к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури; поновлено позивача у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді з якої його було звільнено, з 02 жовтня 2020 року із внесенням відповідного запису до трудової книжки. Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 жовтня 2020 року по 01 березня 2021 року включно у розмірі 122 907,84 грн.
9.1. Скасовуючи спірний наказ у цій справі, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, ураховуючи приписи частини четвертої статті 78 КАС України, виходив із того, що рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року у справі № 120/3458/20-а визнано протиправним та скасовано рішення Дванадцятої кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3 про неуспішне проходження атестації позивачем, яке слугувало підставою для видання цього наказу.
9.2. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість та необ`єктивність оскаржуваного рішення Кадрової комісії. За розсудом судів висновки комісії є такими, що спростовуються сукупністю доказів, які не були взяті останньою до уваги під час проведення атестації.
9.3. Поряд із цим суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду відсутні, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VI є безпідставним. До того ж, посилання відповідача в оскаржуваному наказі без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для останнього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
9.4. Вирішуючи питання про відновлення порушеного права позивача на працю у зв`язку із визнанням його звільнення незаконним, суди попередніх інстанцій уважали, що ефективним способом відновлення такого права буде поновлення позивача на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі.
9.5. Вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суди попередніх інстанцій здійснили розрахунок його розміру починаючи із 02 жовтня 2020 року по 01 березня 2021 року включно виходячи із суми середньоденної заробітної плати позивача у сумі 1193,28 грн та кількості робочих днів - 103 дні. За розрахунками судів сума середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача становить 1222 907, 84 грн (без утримання податків та інших обов`язкових платежів).
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги          
10. Від Вінницької обласної прокуратури до Верховного Суду (далі - Суд) 30 серпня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Вінницького адміністративного суду м. Києва від 01 березня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі № 120/6259/20-а, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
11. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
11.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування статті 235 КЗпП у подібних правовідносинах в частині понолвення в органі, з якого незаконно звільнено позивача, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 та постановах Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а.
11.2. Окрім того, як зазначає скаржник, суд першої інстанції при визначенні дати поновлення позивача на посаді, а також розміру заробітної плати, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу припустився помилки, яка не виправлена судом апеляційної інстанції. Так, позивач поновлений судом на посаді з 02 жовтня 2020 року, на його користь стягнута заробітна плата за час вимушеного прогулу за період з 02 жовтня 2020 року по 01 березня 2021 року, що, на думку скаржника, є неправильним. Оскільки 02 жовтня 2020 року було останнім днем роботи позивача, а трудові стосунки вважаються припиненими з 03 жовтня 2020 року, отже поновлення його на роботі можливе з 03 жовтня 2020 року. З цих же підстав не підлягає стягненню за день 02 жовтня 2020 року заробітна плата за час вимушеного прогулу, оскільки за роботу у вказаний день розрахунок із позивачем проведено при звільненні.
11.3. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пунктів 6, 7, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.
11.4. Зокрема скаржник указує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв 'язку з яким відбулося звільнення. У цьому випадку, як наголошує скаржник, важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
11.5. На думку скаржника, судами неправильно застосовано у цій справі частину четверту статті 78 КАС України, а саме визнання преюдиційним рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року у справі № 120/3458/20-а, яким визнано протиправним та скасовано рішення Дванадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Таке рішення не можна вважати преюдиційним у цій справі, а відтак скаржник уважає, що суди попередніх інстанцій повинні були надавати оцінку рішенню кадрової комісії в межах спірних правовідносин враховуючи дискреційність повноважень комісії та рішення  Великої Палати Верховного Суду, зокрема, постанови від 27 березня 2018 року у справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року у справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/354/17. 
12. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/32195/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
13. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18 жовтня 2022 року закінчено підготовчі дії та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
14. Від адвоката Дробахи С.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, де зазначено, що встановлені у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій, та Верховного Суду у справі № 120/3458/20-а обставини, згідно приписів частини четвертої статті 78 КАС України, не потребують доказуванню у цій справі. Відтак доводи касаційної скарги, на думку представника позивача є безпідставними, а рішення судів попередніх інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
17. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
18. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
19. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
20. Спірні правовідносин склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).
21. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, враховує, що Верховним Судом за подібних правовідносин вже сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.
22. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.
23. Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
24. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
25. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).          
26. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
27. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
28. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
29. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
30. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання, серед іншого, такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
31. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
32. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
33. Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
34. Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
35. Підсумовуючи судова колегія зазначає, що суд першої інстанції з висновком якого погодився апеляційний суд, неправильно застосував у цій частині пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та помилково уважав за обставин цієї справи самостійною та достатньою підставою для його скасування відсутність ознак ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів. 
36. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
37. Частиною четвертою вказаної статті визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
38. Зважаючи на вищевикладене Суд уважає за необхідне змінити мотивувальну частину оскаржуваних рішень виключивши із їх мотивів висновки щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
39. Щодо застосування судами частини четвертої статті 78 КАС України колегія суддів зазначає про таке.
40. Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
41. Верховний Суд зауважує, що предмети оскарження у справах № 120/3458/20-а та № № 120/6259/20-а є взаємопов`язаними і вирішення спору у цій справі залежить від вирішення позовних вимог у справі № 120/3458/20-а, оскільки позивачем ці предмети були роз`єднані при їх оскарженні у різні справи.
42. Відповідач у цій справі - Вінницька обласна прокуратура не мала правових підстав для видання оскаржуваного наказу без відповідного рішення Кадрової комісії. 
43. І рішення Кадрової комісії і наказ про звільнення позивача на підставі такого рішення виносилися органом прокуратури в межах процедури атестації в порядку Закону №№ 113-IX. 
44. У цій справі судами попередніх інстанцій було установлено, що рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року у справі № 120/3458/20-а визнано протиправним та скасовано рішення Дванадцятої кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3 про неуспішне проходження атестації позивачем, яке слугувало підставою для видання спірного наказу у цій справі.
45. Обставини проходження позивачем атестації (проведення третього етапу атестації прокурорів) та правомірність прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації дослідженні судом та їм надано правову оцінку у межах розгляду адміністративної справи № 120/3458/20-а. 
46. Суд першої інстанції зупиняв провадження у справі № 120/6259/20-а до набрання законної сили вищевказаним рішенням. Рішення у справі № 120/3458/20-а набрало законної сили 28 січня 2021 року, після його перегляду постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду.
47. За висновками судів першої та апеляційної інстанцій у справі № 120/3458/20-а рішення кадрової комісії стосовно позивача є необґрунтованим, необ`єктивним, а висновки комісії такими, що спростовуються сукупністю доказів, що не були взяті до уваги при проведенні атестації.
48. Суд також ураховує, що на момент розгляду цієї касаційної скарги Верховним Судом переглянуто рішення судів попередніх інстанцій у справі № 120/3458/20-а та за наслідками їх касаційного перегляду ці рішення залишено без змін.
49. Відтак установлені у справі № 120/3458/20-а обставини щодо протиправності прийнятого рішення кадрової комісії стосовно позивача не потребують доказування у цій справі. 
50. З огляду на наведене доводи скаржника щодо необхідності надання оцінки рішенню від 03 липня 2020 року № 3 у цій справі та врахування при цьому правової позиції щодо дискреційності повноважень кадрової комісії, викладеної у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року у справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/354/17 та у постанові Верховного Суду від 28 січня 2019 року у справі № 9901/725/18, є безпідставними.
51. Варто зауважити, що підставою звернення позивача до суду із цим позовом слугувало визнання протиправним у судовому порядку рішення кадрової комісії у справі № 120/3458/20-а. Вказаним позивач обґрунтовував наявність підстав для скасування спірного наказу як похідного від рішення кадрової комісії.
52. Суд зазначає, що згідно із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX обов`язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII виникає у керівника прокуратури саме з моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне прокурором атестації.
53. Верховний Суд у свої постановах неодноразово указував, що рішення кадрової комісії є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. Тобто звільнення прокурора у цьому випадку відбувається відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII безпосередньо у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
54. Наведене вище підтверджується також змістом оскаржуваного наказу, де підставою його прийняття визначено рішення Дванадцятої кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3.
55. Тож визнання протиправним та скасування такого рішення у судовому порядку вказує на необхідність скасування й прийнятого на його підставі спірного наказу про звільнення як похідного.
56. За таких обставин враховуючи встановлену судом № 120/3458/20-а стосовно позивача протиправність рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3, колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування наказу Вінницької обласної прокуратури від 02 жовтня 2020 року № 232к, як похідного від нього.
57. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги стосовно порушення судами попередніх інстанцій положень статті 78 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень в частині вирішення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу, а відтак відсутні підстави для їх скасування у цій частині.
58. Стосовно доводів касаційної скарги щодо правозастосування статті 235 КЗпП України при розгляді і вирішенні цієї справи в аспекті поновлення позивача на посаді в Вінницькій обласній прокуратурі, колегія суддів зазначає таке.
59. Так, скаржник із посилання на постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09  жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15 указує, що судами попередніх інстанції застосовано положення статті 235 КЗпП України всупереч практики щодо їх застосування, яку сформовано у вищевказаних постановах.
60. Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.
61. Оскільки Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.
62. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.
63. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
64. Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.
65. Суд звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 (далі - Інструкція № 58), яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі».
66. Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.
67. Отже, Верховний Суд уважає обґрунтованими доводи скаржника про те, що поновлення позивача у обласній прокуратурі на рівнозначній посаді не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням, а також суперечить меті реформування органів прокуратури, оскільки оминає відповідну процедуру переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної та окружної прокуратур.
68. Крім того, поновлюючи позивача на роботі з 02 жовтня 2020 року, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що згідно з наказом Вінницької обласної прокуратури від 02 жовтня 2020 року № 232к датою звільнення позивача зазначено 02 жовтня 2020 року.
69. Відповідно до положень статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.
70. У пункті 2.27 Інструкції № 58, передбачено, що днем звільнення вважається останній день роботи.
71. Таким чином день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.
72. Виходячи з цього, 02 жовтня 2020 року був останнім робочим днем позивача, а тому позивач мав бути поновлений на посаді з наступного робочого дня, тобто з 05 жовтня 2020 року.
73. Аналогічний підхід до визначення дати поновлення незаконно звільненого працівника з посади застосовано Верховним Судом у постановах від 09 листопада 2021 року у справі № 640/476/20, від 02 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19, від 26 травня 2022 року у справі № 640/594/20 та інш.
74. Своєю чергою переглядаючи рішення суду першої інстанції в цій частині апеляційний суд не виправив зазначене порушення, допущене судом першої інстанції.
75. Окрім того, враховуючи дату поновлення позивача на роботі, розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, має бути проведено, виходячи з кількості робочих днів у періоді з 05 жовтня 2020 року по 01 березня 2021 року.
76. При цьому, спірним питанням у цій частині є саме визначення дати поновлення позивача на посаді, а доводів незгоди із визначеною судами середньоденною заробітною платою позивача касаційна скарга не містить.
77. Як слідує з довідки Вінницької обласної прокуратури від 11 листопада 2020 року № 21-ф-71 середньоденна заробітна плата позивача за період з червня 2020 року по липень 2020 року (попередні два місяці роботи перед звільненням) складає 1193,28 грн.
78. Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
79. Період вимушеного прогулу за період з 05 жовтня 2020 року по 01 березня 2021 року в робочих днях складає 102 дні.
80. Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 121 714,56 грн (1193,28 грн х 102 дні). 
81. Резюмуючи колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги Вінницької обласної прокуратури, які слугували підставою відкриття касаційного провадження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині вирішення позовної вимоги щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а відтак наявні підстави для скасування оскаржуваних рішень в означеній частині.
82. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.
83. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
84. Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
85. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
86. За встановлених обставин Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №120/6259/20-а в частині поновлення позивача у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 02 жовтня 2020 року та стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 жовтня 2020 року по 01 березня 2021 року включно у розмірі 122907,84 грн.
87. На підставі вищевикладеного Суд у цій частині ухвалює нове рішення про часткове задоволення позову, а саме поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області з 05 жовтня 2020 року та стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05 жовтня 2020 року по 01 березня 2021 року включно у розмірі 121714,56 грн.
88. З огляду на результат касаційного розгляду у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 250, 341, 350, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Вінницької обласної прокуратури задовольнити частково.
2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №120/6259/20-а скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 02 жовтня 2021 року та стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 02 жовтня 2020 року у розмірі 122907,84 грн.
3. Ухвалити у цій частині позовних вимог нову постанову, якою поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області з 05 жовтня 2020 року та стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 жовтня 2020 року по 01 березня 2021 року включно у розмірі 121714,56 грн.
4. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №120/6259/20-а змінити, виключивши із їх мотивів висновки щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
5. В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк 
 В.М. Соколов 
Судді Верховного Суду