ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року 
м. Київ

справа № 360/2013/20
адміністративне провадження № К/9901/17930/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л.,  Рибачука А.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року (суддя Кисельова Є.О.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року (колегія суддів:    Блохін А.А.,  Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.) у справі № 360/2013/20  за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Луганське енергетичне об`єднання  до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг   про визнання протиправною та скасування постанови, зобов`язання вчинити певні дії,
УСТАНОВИВ:
В травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), в якій просило суд: 
- визнати протиправною та скасувати з дати прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.11.2019 №2406 «Про затвердження економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 1 та 2 класів напруги на 2020 рік» в частині затвердження економічного коефіцієнту прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 2 класу напруги на 2020 рік для ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» на рівні - 0,1063 відносних одиниць; 
- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, здійснити перерахунок та затвердити економічний коефіцієнт прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 2  класу напруги на 2020 рік для ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» та встановити його на рівні, розрахованому відповідно до затвердженого постановою НКРЕКП від 27.07.2017 № 981 Положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електроенергії, із змінами внесеними Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1424, а саме - 0,1127 відносних одиниць з 1 січня 2020 року; 
- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, здійснити перерахунок тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для 1 класу напруги та для 2 класу напруги ТОВ  «Луганське енергетичне об`єднання» на 2020 рік з урахуванням перерахунку з 1  березня 2020 року складових частин витрат на послуги з розподілу електричної енергії, які включаються до розрахунку тарифу, що вказані у Структурі тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання», котра є додатком до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 04.02.2020 №280 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання», пов`язаних з перерахунком економічного коефіцієнту прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 2 класу напруги на 2020 рік на рівні 0,1127 відносних одиниць.
В обґрунтування позову зазначено, що 19.11.2019 НКРЕКП прийнято постанову №  1424 «Про затвердження економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 1 та 2 класів напруги на 2020 рік», зі змісту якої вбачається, що пунктом 12 встановлено для позивача, як для ліцензіата з розподілу електричної енергії, економічні коефіцієнти прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами для 1 класу напруги - 0,0903 та для 2 класу напруги - 0,1063 (відносних одиниць).
Посилаючись на положення постанови НКРЕКП від 05.10.2018 № 1175 «Порядок встановлення (формування) тарифів та послуги з розподілу електричної енергії», постанови НКРЕКП від 27.07.2017 № 981 «Про затвердження Положення про порядок, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електроенергії» із змінами, внесеними Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1424, постанови НКРЕКП від 16.03.2017 № 292 «Про затвердження економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат електроенергії в електричних мережах ліцензіатів з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами І та ІІ класів напруги на II - ІV квартали 2017 року та І квартал 2018 року» позивач вважає оскаржувану постанову протиправною такою, що підлягає скасуванню, оскільки відповідач всупереч вказаним нормативно-правовим актам при розрахунку прогнозованого коефіцієнту для позивача затвердив по 2 класу напруги на рівні затверджених прогнозованих коефіцієнтів на 2019 рік -0,1063 відносних одиниць, тобто нижче ніж середньорічний прогнозований коефіцієнт, встановлений для ТОВ «ЛЕО» на ІІ-ІV квартали 2017 року та І квартал 2018 року -0,1127.
Позивач вважає, що відповідач повинен був для ТОВ «ЛЕО» прийняти прогнозований коефіцієнт по 2 класу напруги на рівні середньорічного нормативного коефіцієнту, розрахованого для ТОВ «ЛЕО» по даному класу напруги, тобто у розмірі - 0,1127.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 26.11.2020, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2021, позов задоволено частково.
Визнано протиправною та скасовано з дати прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.11.2019 року № 2406 "Про затвердження економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 1 та 2 класів напруги на 2020 рік" в частині затвердження економічного коефіцієнту прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 2 класу напруги на 2020 рік для Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» на рівні 0,1063 (відносних одиниць). 
Зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, здійснити перерахунок економічного коефіцієнту прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 2 класу напруги на 2020 рік для товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» та розрахувати відповідно до затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.07.2017 № 981 Положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електроенергії, зі змінами внесеними постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.12.2017 № 1424. 
Зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, здійснити перерахунок тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для 1 класу напруги та для 2 класу напруги товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» на 2020 рік з урахуванням величини економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 2 класу напруги. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з судовими рішеннями, відповідачем подано касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Касаційну скаргу обґрунтовано тим, що за результатами проведеного аналізу пояснень до розрахунків наданих ТОВ «ЛЕО» на прогнозний період не надано до НКРЕКП, відповідно до критеріїв розділу 4 Положення, підтверджуючих матеріалів і розрахунків щодо зміни структури балансу електричної енергії, пов`язаної зі зміною технічних характеристик електричних мереж та/або структури споживання електричної енергії, які могли би вплинути до росту ЕКПТВЕ, а тому у відповідача не було підстав для перегляду в сторону збільшення ЕКПТВЕ при розрахунку для затвердження. Посилається на дискреційні повноваження щодо затвердження значень ЕКПТВЕ. Вказує, що розраховані позивачем ЕКПТВЕ є завищеними, а тому останні затверджені на рівні року, що передував.
Щодо підстав касаційного оскарження відповідачем вказано відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 1.3 та 4 розділу Положення про порядок подання, визначення затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електроенергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 27 липня 2007 року № 981 та підпункту 4 пункту 3 статті 3 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Ухвалою Верховного Суду від 26.05.2021 відкрито касаційне провадження на підставі п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, а саме через відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: щодо застосування пункту 1.3 та 4 розділу Положення про порядок подання, визначення затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електроенергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 27  липня 2007 року № 981 та підпункту 4 пункту 3 статті 3 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить в її задоволенні відмовити, а судові рішення залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи та вимоги касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судами встановлено, що 19.11.2019 НКРЕКП прийнято постанову № 2406 "Про затвердження економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 1 та 2 класів напруги на 2020 рік", що набрала чинності 01.01.2020, якою для ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання», як для ліцензіата з розподілу електричної енергії, встановлено економічні коефіцієнти прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами (далі -ЕКПТВЕ) для 1 класу напруги на рівні 0,0903 та для 2 класу напруги - 0,1063 відносних одиниць.
Вважаючи постанову № 2406 протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що  затвердження економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електроенергії не є дискреційними повноваженнями відповідача, оскільки алгоритм розрахунку та затвердження чітко встановлений Положенням про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електроенергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 27.07.2007 № 981. Дійшли висновку про безпідставне застосування розділу 4 цього Положення, оскільки цей розділ застосовується для зміни вже затверджених ЕКПТВ, а не для їх встановлення. Також вказали на порушення порядку затвердження ЕКПТВ, а саме: безпідставне їх затвердження на рівні попереднього року.
Щодо застосування п. 1.3 розділу І  Положення № 981.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі Закон № 1540-VIII) національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі- Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Частинами 1, 2 ст. 3 Закон № 1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, зокрема, нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом.
За правилами частини першої ст. 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг регулятор приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.
Відповідно до частини четвертої вказаної статті, положення якої узгоджуються з основними принципами діяльності НКРЕКП, порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджені регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими та підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті регулятора та в офіційному друкованому виданні. При розробленні та затвердженні зазначених методик регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг отримали належні стимули на коротко та довгостроковий періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання.
У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.
У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін з метою встановлення тарифу суб`єкти господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг подають на схвалення (затвердження) регулятору розроблену інвестиційну програму (план) розвитку після громадського обговорення. Інвестиційні програми (плани) розвитку є публічною інформацією та повинні бути загальнодоступними.
З аналізу наведених норм слідує, що НКРЕКП для забезпечення виконання покладених на нього завдань та функцій, у тому числі по формуванню цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг, зобов`язаний приймати до виконання рішення (постанови) з питань, що належать до його компетенції.
Пунктом 1.2 Положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електроенергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 27.07.2007 року № 981 (далі - Постанова № 981) визначено, що економічний коефіцієнт нормативних технологічних витрат електричної енергії (далі - ЕКНТВЕ) визначається як відносна величина, яка була розрахована відповідно до Положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 15.08.2013 № 1110, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.09.2013 за № 1532/24064, на ІІ-ІV квартали 2017 року та І квартал 2018 року; ЕКПТВЕ - відносна величина, розрахована у встановленому цим Положенням порядку.
Таким чином, зазначеним Положенням чітко встановлено, що ЕКПТВЕ розраховується виключно у встановленому цим Положенням порядку.
Згідно з пунктом 1.3 Постанови № 981 ЕКПТВЕ використовується операторами системи розподілу для визначення обсягів відшкодування суб`єктами господарювання, що здійснюють діяльність з постачання електричної енергії за вільними цінами на підставі відповідної ліцензії.
ЕКПТВЕ затверджується НКРЕКП на розрахунковий період (рік) на підставі даних форм звітності № 2-НКРЕ та 1Б-ТВЕ як середній за три завершені річні періоди (січень - грудень), що передували прогнозному періоду, який розраховується відповідно до глави 3 цієї Постанови, та не може перевищувати значення середньорічних ЕКНТВЕ за базовий рік.
Якщо розрахунковий ЕКПТВЕ по 1 та/або 2 класу напруги більше ніж розрахований середньорічний ЕКНТВЕ, то значення ЕКПТВЕ приймається на рівні розрахованого ЕКНТВЕ по даному класу напруги.
У випадку коли значення ЕКПТВЕ, розрахованого на перший рік наступного регуляторного періоду, буде перевищувати значення ЕКПТВЕ, затвердженого НКРЕКП для останнього року попереднього регуляторного періоду з урахуванням застосування показника ефективності технологічних витрат електричної енергії, ЕКПТВЕ приймається таким як для першого регуляторного періоду з урахуванням показника ефективності технологічних витрат електричної енергії за перший регуляторний період, крім випадків, зазначених главою 3 Постанови № 981.
ЕКПТВЕ для операторів системи розподілу, які не переходять на стимулююче регулювання, затверджуються щороку.
За приписами пункту 2.1 Постанови № 981 щороку всі оператори системи розподілу подають до НКРЕКП документи, необхідні для затвердження ЕКПТВЕ, а саме форми звітності № 2-НКРЕ (місячна) "Звітні дані про обсяги передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та нормативні технологічні витрати електроенергії за 1-2 класами напруги" (далі - форма звітності № 2 НКРЕ) та 1Б-ТВЕ "Структура балансу електроенергії та технологічних витрат електроенергії (ТВЕ) на передачу по електричних мережах" (далі - 1Б-ТВЕ) за три завершені річні періоди (січень-грудень), на базі яких розраховуються ЕКПТВЕ, а також протокол затвердження НХТВЕ, розрахований на базі завершеного річного періоду.
Оператори системи розподілу, які не перейшли на стимулююче регулювання надають до НКРЕКП розраховані ЕКПТВЕ не пізніше 01 листопада.
Оператори системи розподілу, якими прийнято рішення щодо впровадження стимулюючого регулювання, надають до НКРЕКП розраховані ЕКПТВЕ за місяць до їх затвердження.
Судами встановлено, що ТОВ "ЛЕО" на виконання вимог пункту 2.1 Постанови № 921, 25.09.2019 подано до НКРЕКП документи, необхідні для затвердження ЕКПТВЕ, а саме форми звітності № 2-НКРЕ "Звітні дані про обсяги передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та нормативні технологічні витрати електроенергії за 1-2 класами напруги" за 2016-2018 роки, 1Б-ТВЕ "Структура балансу електроенергії та технологічних витрат електроенергії на передачу по електричних мережах" за 2016-2018 роки, протокол затвердження НХТВЕ в електричних мережах на ІІ-ІV квартали 2018 року та І квартал 2019 року.
Пунктом 2.2 Постанови № 921 визначено, що ЕКПТВЕ розраховується НКРЕКП на прогнозний період на підставі даних форми звітності № 2-НКРЕ, 1Б-ТВЕ та розрахованого ЕКНТВЕ на ІІ-ІV квартали 2017 року та І квартал 2018 року.
Формули, за якими визначається ЕКПТВЕ 1 та 2 класу напруги встановлені у пункті 2.7 цієї Постанови.
ЕКПТВЕ 2 класу напруги визначається за формулою, яка включає:
- середні за три завершені річні періоди (січень - грудень), що передували прогнозному періоду, звітні фактичні витрати електричної енергії на 2 класі напруги відповідно до форми звітності № 2-НКРЕ та 1Б-ТВЕ, тис. кВт·год;
- середні за три завершені річні періоди (січень - грудень), що передували прогнозному періоду, обсяги розподілу електроенергії споживачам на 2 класі напруги відповідно до форми звітності № 2-НКРЕта 1Б-ТВЕ, тис. кВт·год;
- показник ефективності технологічних витрат електричної енергії, параметр регулювання, що має довготерміновий строк дії, який встановлюється НКРЕКП на регуляторний період на 2 класі напруги, %. Якщо оператор системи розподілу не переходить на стимулююче регулювання, то значення дорівнює 1;
- порядковий номер року з початку застосування стимулюючого регулювання.
З аналізу наведених норм слідує, що ЕКПТВЕ розраховується за формулою, складові якої визначаються виключно на підставі форми звітності № 2-НКРЕ та 1Б-ТВЕ (за відповідний період), а також враховується показник ефективності технологічних втрат електричної енергії.
Таким чином, враховуючи положення вказаних вище норм, суд вважає, що ЕКПТВЕ на 2020 рік, необхідно було розрахувати НКРЕКП за формами звітності № 2-НКРЕ та 1Б-ТВЕ позивача за 2016-2018 роки.
Проте, НКРЕКП спірною постановою від 19.11.2019 № 2406 затверджено ЕКПТВЕ для ТОВ "ЛЕО" по 1 класу напруги - 0,0903 відносних одиниць, тобто на рівні розрахованому за формулами, встановленими розділом 3 Положення, а по 2 класу напруги на рівні затверджених ЕКПТВЕ на 2019 рік - 0,1063 відносних одиниць, що є порушенням положень Постанови № 981 та не відповідає встановленому порядку розрахунку ЕКПТВЕ.
Відповідно до пункту 2.3 Постанови № 981 НКРЕКП розглядає надані матеріали у строк, що не перевищує 15 робочих днів з дня їх отримання, а також готує необхідні документи щодо затвердження ЕКПТВЕ для розгляду на засіданні НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання.
Водночас пунктом 2.7, 2.8 цього Положення передбачено, що для підготовки матеріалів для розрахунку ЕКПТВЕ оператор системи розподілу повинен надавати достовірну та повну інформацію згідно з вимогами цієї глави. НКРЕКП у разі потреби може вимагати від оператора системи розподілу додаткові дані для підтвердження розрахунку ЕКПТВЕ.
З аналізу наведених норм слідує, що встановлено відповідний обсяг прав та обов`язків НКРЕКП при вирішенні питання щодо розрахунку та затвердження ЕКПТВЕ на прогнозований період.
Судами встановлено, що  листом від 09.09.2019 № 9531/17.1.2/7-19 НКРЕКП просило надати документи, необхідні для затвердження ЕКПТВЕ відповідно до пункту 2.1  Положення. У відповідь на вказаний лист всі необхідні документи були надані Позивачем листом від 19.09.2019 № 01- 16/2/163 (міститься в матеріалах справи). Крім того, в подальшому ТОВ «ЛЕО» з власної ініціативи надавалися і додаткові пояснення (копія яких також додана до позовної заяви).
Також ТОВ «ЛЕО» зазначає, що до листа від 19.09.2019 № 01-16/2/163 були надані всі необхідні документи, які обґрунтовують як зміну структури балансу електричної енергії, зріст, збільшення передачі електричної енергії мережами позивача - це додаток 2 до вказаного листа «Порівняльна таблиця щодо ключових показників за якими розраховується НХТВЕ ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» 2016-2018 років», так і зріст технологічних витрат в мережах Позивача - додатки 6 - 8 та додатки 9 - 11 до зазначеного листа форми звітності 2 НКРЕКП та 1Б-ТВЕ.
Відповідач в касаційні скарзі посилається на п. 2.8 Положення, який на його думку, вказує про неправильний висновок судів попередніх інстанцій про те, що пункт 1.3  Положення містить виключні підстави для затвердження ЕКПТВЕ, водночас відсутність висновку щодо застосування п. 1.3 Положення є підставою касаційного оскарження.
За вказаних обставин колегія суддів вважає за необхідне сформувати такий висновок.
Пунктом 1.3 Положення № 981 визначено, на підставі яких даних розраховується ЕКПТВ на наступний рік. Водночас формули, порядок  та алгоритм розрахунку ЕКПТВ на прогнозований період встановлено та деталізовано  розділами 2, 3 Положення №  981, якими водночас передбачено право НКРЕКП у разі потреби вимагати від оператора системи розподілу додаткові дані для підтвердження розрахунку ЕКПТВЕ. 
Отже, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що відповідачем не наведено підстав, за якими обраховано та затверджено ЕКПТВЕ на 2020 рік по 2 класу напруги на рівні затверджених ЕКПТВЕ на 2019 рік - 0,1063 відносних одиниць та взято до уваги дані, подані позивачем у відповідності до  Положення № 981.
Відтак,  суди дійшли правильного висновку, що затвердження відповідачем ЕКПТВЕ на 2020 рік по 2 класу напруги з обмеженням до рівня ЕКПТВЕ затверджених на 2019  рік, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав та обґрунтованості такого розрахунку.
Щодо застосування розділу ІV Положення № 981.
Розділ ІV Положення № 981 (в редакції, на момент виникнення спірних правовідносин) має назву «Підстави та порядок перегляду ЕКПТВЕ» 
Згідно  4.1. Підставами для перегляду ЕКПТВЕ є:
1) відхилення річних ЕКПТВЕ від звітних відносних величин на 5 % на той же період по 1 та/або 2 класу напруги внаслідок зміни структури балансу електричної енергії, пов`язаної зі зміною технічних характеристик електричних мереж та/або структури споживання електричної енергії;
2) виявлення помилок, які були допущені оператором системи розподілу при розрахунку ЕКПТВЕ на рік;
3) зміна закріпленої території ліцензованої діяльності оператора системи розподілу;
4) зміна на закріпленій території ліцензованої діяльності оператора системи розподілу кількості операторів системи розподілу (появи нового(их) оператора(ів) системи розподілу, зупинення дії або анулювання ліцензії з розподілу електричної енергії, що здійснювала ліцензовану діяльність на закріпленій території оператора системи розподілу);
5) зміна структури споживання, що призвела до зміни обсягів передачі електроенергії мережами оператора системи розподілу більше ніж на 10 % порівняно із обсягом, зафіксованим при розрахунку ЕКПТВЕ на прогнозний період.
У касаційній скарзі відповідач вказує на відсутність наведених в розділі  ІV Положення № 981 підстав для зміни ЕКПТВ для позивача.
Проте колегія суддів дійшла висновку, що  розділ 4 Положення № 981,  який має назву «Підстави та порядок перегляду ЕКПТВЕ», встановлює перелік підстав для перегляду вже затверджених ЕКПТВЕ та не повинен застосовуватися для встановлення ЕКПТВЕ на прогнозований рік.
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що оскаржувана постанова НКРЕКП стосується саме затвердження ЕКПТВЕ на 2020 рік, а не їх перегляду. Жодного перегляду ЕКПТВЕ після їх затвердження оскаржуваною постановою НКРЕКП не здійснювалося, ТОВ «ЛЕО» вимог щодо перегляду ЕКПТВЕ не висувало, а отже й норми глави 4 Положення не підлягають застосуванню при вирішенні цієї справи.
Крім того, колегія суддів зазначає, що постановою НКРЕКП № 2099 від 18.11.2020 внесено зміни до Положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електроенергії та виключено повністю розділ 4 «Підстави та порядок перегляду ЕКПТВЕ».
Щодо застосування п. 4 ч. 3 ст. 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Підставою касаційного оскарження, зазначеною в ухвалі про відкриття касаційного провадження є відсутність висновку щодо застосування п. 4 ч. 3 ст. 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Частиною 3 ст. 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено основні завдання  регулятора, згідно яких:
1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг;
2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів;
3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав;
4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами;
5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури;
6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг;
7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища;
8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг;
9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг;
10) інші завдання, передбачені законом.
В касаційній скарзі відповідач вказує, що суди неправильно застосували                     п.4  ч. 3  ст. 3 Закону про НКРЕКП, адже прийняття оскаржуваної постанови Регулятором обґрунтовується, зокрема, недопущенням врахування необгрунтованих або завищених обсягів технологічних витрат електричної енергії в мережах розподільних компаній, а тому ЕКПТВЕ на 2020 рік було затверджено з обмеженням до рівня ЕКПТВЕ затверджених на 2019рік. При ухваленні спірної постанови посилається на дискреційні повноваження, оскільки затвердження необгрунтованого розміру ЕКПТВЕ призвело б до зростання тарифу електричної енергії для кінцевих споживачів, а забезпечення захисту прав споживачів товарів і послуг у сферах енергетики та комунальних послуг є їх завданням. 
Однак колегія суддів зазначає таке.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Як слідує зі змісту Рекомендації № К(80)2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, наведеної у постанові від 01.03.2018 у справі № 826/22282/15, «дискреційні повноваження мають місце тоді, коли суб`єкт може вільно обирати між двома чи більшою кількістю альтернатив, кожна з яких буде правомірною. Якщо ж правомірним може вважатися лише один варіант поведінки, дискреційні повноваження відсутні. Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може»».
Отже, під дискреційним повноваженням розуміється таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Вказані критерії неодноразово визначались Верховним Судом, зокрема у постанові від 31.01.2019  у справі № 806/1772/18, від 21.04.2021 у справі № 480/2675/20.
Здійснюючи судочинство, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово аналізував межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні ЄСПЛ від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» («Pedersen   and Baadsgaard v. Denmark», заява № 49017/99) зазначено, що, здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, відміняти замість нього рішення, яке визнається протиправним, приймати інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
Разом з тим, у рішенні ЄСПЛ від 2 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі   - у разі потреби за допомогою відповідної консультації   - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
В спірних правовідносинах повноваження НКРЕКП не є дискреційними, оскільки існує лише один варіант правомірної поведінки - затвердження ЕКПТВЕ, розрахованих на підставі Положення № 981 та  у встановленому ним порядку.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що, встановлене п. 4 ч. 3 ст. 3 Законом № 1540-VIII  завдання щодо  забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами не може досягатись шляхом порушення прав та інтересів ліцензіатів з розподілу електричної енергії при затвердженні економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електроенергії, алгоритм обрахунку та затвердження яких чітко встановлений Положенням № 981. 
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що  НКРЕКП не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятої постанови від 19.11.2019 №2406 «Про затвердження економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 1 та 2 класів напруги на 2020 рік», що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування.
Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судові рішення слід залишити без змін, судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                 А.Ю. Бучик

Судді                                                                                           Л.Л. Мороз

 А.І. Рибачук