ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року	Львів	Справа № 380/25049/21 пров. № А/857/11815/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Довгої О.І., Шавеля Р.М.,
розглянувши у в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу  Західного офісу Держаудитслужби на рішення  Львівського окружного адміністративного суду  від 06 липня 2022 року (суддя Желік О.М., ухвалене в м. Львові ) у справі № 380/25049/21 за адміністративним позовом Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Львівенергозбут" про визнання протиправним та скасування висновку,-  

                                                          ВСТАНОВИВ:

Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради звернувся в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Львівенергозбут", та з наведених в ньому підстав просить визнати протиправним і скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-24-010127-b від 22.11.2021.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду  від 06 липня 2022 року позов задоволено. 
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач- Західний офіс Держаудитслужби, який в апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить його скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що постачання електричної енергії у розумінні Закону № 2019 не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Звертає увагу на те, що відповідно до пунктів 3.1-3.2 розділу 3 договору від 30.09.2021 № 3387001/Т2, укладеного за результатами процедури закупівлі за ID:UA- 2021-09-24-010127-Ь, споживач має право змінювати Постачальника. Зазначене право встановлюється і Законом № 2019. Це додатково підтверджує те, що ринок електричних послуг є конкурентним. Відтак апелянт зазначає, що здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону № 922-VІІІ має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкриті торги. Відтак апелянт вважає, що замовник неправомірно застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених частиною другою статті 40 Закону.
Третя особа- Товариство з обмеженою відповідальністю "Львівенергозбут" у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду першої інстанції вважає законним та просить залишити його без змін.
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши підстави та доводи в межах апеляційної скарги, відзиву, вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради на авторизованому електронному майданчику 24.09.2021 було оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі електричної енергії (універсальна послуга) (код за Єдиним закупівленим словником ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія).
Також 24.09.2021 позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю “Львівенергозбут”.
Відтак, між ТОВ “Львівенергозбут” та Департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради 30.09.2021 укладено договір № 3387001/Т2 про постачання/закупівлю електричної енергії постачальником універсальних послуг. Також між сторонами укладено ряд додаткових угод до договору.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922, статті 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 29.10.2021 № 675 здійсниено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-09-24-010127-b (назва предмета закупівлі: Електрична енергія (універсальна послуга), ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. 
За результатами моніторингу Західний офіс Держаудитслужби склав висновок від 22.11.2021. Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правомірності, обґрунтованості та наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII “Про публічні закупівлі” (далі – Закон №922-VIII), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради (далі – Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-09-24-010048-b), опубліковане повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури; оприлюднене в електронній системі закупівель обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі; договір про постачання/закупівлю електричної енергії постачальником універсальних послуг товариством з обмеженою відповідальністю “Львiвенергозбут” (далі - ТОВ “Львiвенергозбут”) від 30.09.2021 №3387001/Т2, опубліковані Замовником під час моніторингу (03.11.2021, 16.11.2021) пояснення та документи на відповідні запити органу державного фінансового контролю. Відповідно до опублікованої в електронній системі закупівель інформації (повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури) Замовником умовою застосування переговорної (скороченої) процедури закупівлі вказано – відсутність конкуренції з технічних причин (пункт 2 частини другої статті 40 Закону №922-VIII) із обґрунтуванням необхідності закупівлі електроенергії на умовах універсальної послуги лише у ТОВ “Львівенергозбут” і відсутності іншої альтернативи отримати електричну енергію на умовах універсальної послуги. Відповідно до норм частини першої статті 3 Закону України від 13.04.2017 №2019-VІІІ “Про ринок електричної енергії” (далі – Закон №2019-VІІІ) визначено, що ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, установленими цим Законом. Постачання електричної енергії у розумінні Закону №2019-VІІІ не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Відповідно до частини другої статті 63 Закону №2019-VІІІ побутові та малі непобутові споживачі мають право на отримання універсальних послуг на недискримінаційних засадах.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини другої статті 40 Закону №922-VIII у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ “Львівенергозбут” щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходів (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922-VIII при оприлюднені інформації про закупівлі. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи висновок відповідача протиправним та таким що підлягає скасуванню Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради звернувся в суд з цим позовом.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".
Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922), відповідно до ч.7 ст. 8 якого у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 13 Закону №922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у ч. 2 ст. 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Частиною 1 ст. 40 Закону №922 передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:  предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;  укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;  відсутність конкуренції з технічних причин;  існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922).
Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради посилається на те, що переговорна процедура закупівлі була обрана у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю “Львівенергозбут” є єдиним постачальником універсальної послуги за постачання електричної енергії на території Львівської області.
Щодо зазначеного, слід вказати, що відповідно до визначень, наданих в ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії", електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п. 30); постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (п. 67); універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (п. 93).
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що вносячи Законом №2628-VIII зміни до розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії", законодавець тимчасово, на 2019-2020, розширив коло суб`єктів, які можуть користуватись універсальною послугою у виді постачання електричної енергії, додавши до них бюджетні установи.
Пунктом. 93 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про ринок електричної енергії” №2019-VIII передбачено, що універсальна послуга постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
Відповідно до п. 42 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про ринок електричної енергії”, малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт.
Відповідачем не спростовано того, що електроустановки закладів, які належать до власності позивача, приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт, а відтак позивач в розумінні Закону України “Про ринок електричної енергії” №2019-VIII відноситься до малих непобутових споживачів та має право бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до ст. 63 Закону №2019-VIII, а саме на умовах універсальної послуги.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, ТОВ “Львівенергозбут”, яке створене в результаті здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу, упродовж трьох років (з 01 січня 2019 року до 31 грудня 2021 року) виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території - адміністративній території Львівської області, і тому ТОВ “Львівенергозбут” є єдиним постачальником універсальної послуги постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території розташування здійснення діяльності замовника - Львівської області.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що ТОВ “Львівенергозбут” включене до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 №1268 “Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України “Про ринок електричної енергії” покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території”. Електричну енергію на умовах універсальної послуги на території Львівської області може бути надано лише одним суб`єктом господарювання - постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ “Львівенергозбут”.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме відповідно до договору № 3387001/Т2 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 30.09.2021, укладеного з Департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради, ТОВ “Львівенергозбут” виступає в якості постачальника саме універсальної послуги.
Наведені обставини,  спростовують доводи апелянта про те, що ТОВ "Львівенергозбут" відсутнє в переліку природних монополій.
Відтак, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що застосування позивачем переговорної процедури з ТОВ "Львівенергозбут" не суперечить приписам норм законодавства, а Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради навів пояснення причин застосування ним переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Львівської області, що не суперечить приписам розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії" та узгоджується з ними.
Пунктом 8 ч.6 ст.40 Закону №922-VIII передбачено, що застосування переговорної процедури можливо виключно за наявності експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що з огляду на те, що застосування позивачем переговорної процедури з ТОВ "Львівенергозбут" не суперечить приписам вищеперелічених норм законодавства, суд першої інстанції вірно відхилив такі доводи відповідача та зазначив, що таке порушення не може бути у даному випадку виключною підставою для зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом зупинення зобов`язань за договором. 
Суд першої інстанції вірно зазначив, що під час розгляду справи не встановлено порушення позивачем переговорної процедури, а тому укладені за її наслідками договори не суперечать чинному законодавству.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтверджуються наявними у справі доказами та підлягають до задоволення.
Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
За правилами статті 139 КАС України, судом не вирішується питання про розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 328 КАС України, суд,- 

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення  Львівського окружного адміністративного суду  від 06 липня 2022 року у справі №380/25049/21 без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	Р. М. Шавель