ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" листопада 2022 р.                                  Справа №910/4275/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Зубець  Л.П.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Алданової  С.О. 

секретар судового засідання: Гибало В.О.

представники: 
від Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги": Жовтун О.В.
від Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг": Лисенко В.О.
від Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк": Землянська Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг"
на ухвалу          Господарського суду міста Києва  
від                     09.06.2022 
про                    забезпечення позову до подачі позовної заяви
у справі          №910/4275/22 (суддя - Кирилюк Т.Ю.)

Особи, які можуть отримати статус учасника справи:
позивач              Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні
послуги"
відповідач            Товариство з обмеженою відповідальністю " Газопостачальна компанія
"Нафтогаз Трейдинг"
третя особа Публічне акціонерне товариство "МТБ Банк" 

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 у справі №910/4275/22 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" (далі - ТОВ "Донецькі енергетичні послуги") про забезпечення позову до подачі позовної заяви.
З метою забезпечення позову вжито наступні заходи забезпечення позову:
Заборонено Публічному акціонерному товариству "МТБ Банк" (далі - ПАТ "МТБ Банк") вчиняти дії щодо виконання безвідкличної банківської гарантії від 25.02.2022 №0GO222138/К на суму 40 810 000,00 грн. на вимогу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг"    (далі - ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг", Продавець) до набрання чинності судовим рішенням у справі за позовом ТОВ "Донецькі Енергетичні Послуги" до ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" про припинення дій, що порушують право.
Місцевий господарський суд, при постановленні спірної ухвали, дійшов висновку про обґрунтованість заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви, у тому числі і в частині наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам заявника до ухвалення судового рішення. Крім того, суд першої інстанції погодився з доводами заявника, що захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття заходів забезпечення.
Не погоджуючись з прийнятою судом першої інстанції ухвалою через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, від ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" надійшла апеляційна скарга, в якій останнє просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 та відмовити в задоволенні заяви ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" про забезпечення позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 у справі №910/4275/22 постановлена без дотримання норм матеріального та процесуального права, без дослідження всіх обставин справи, без врахування норм права, викладених в постановах Верховного Суду, у релевантних справах.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що заявником не доведено та не надано доказів дії обставин непереборної сили, що спростовує твердження заявника про застосування в даному випадку пункту 7.5 Рамкового договору про автоматичне відкладення строку виконання зобов`язання за Індивідуальним договором.
Скаржник наголошує, що заява про вжиття заходів забезпечення позову, є такою, що не підлягає задоволенню, оскільки заявником не наведені достатньо обґрунтовані підстави того, що невжиття заходів щодо забезпечення позову може утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду.
Також в апеляційній скарзі ставиться питання про поновлення строку на апеляційне оскарження. 
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2022 апеляційну скаргу ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Ткаченка Б.О., Алданової С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2022 відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 у справі №910/4275/22, витребувано матеріали справи з Господарського суду          міста Києва.
01.08.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/4275/22.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2022 поновлено ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 у справі №910/4275/22. Відкрито апеляційне провадження у справі №910/4275/22 за апеляційною скаргою ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 та призначено до розгляду на 25.08.2022. 
Заявник у порядку статті 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг", а ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 у справі №910/4275/22 - залишити без змін.
Зокрема, заявник у своєму відзиві зазначає, що суд першої інстанції, оцінивши доводи заявника, викладені у заяві про забезпечення позову, щодо необхідності вжиття запропонованого ним заходу забезпечення позову з урахуванням: забезпечення ефективного захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, за захистом яких він має намір звернутись, а також, враховуючи розумність, обґрунтованість і адекватність вимог заявника щодо забезпечення позову, забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявність зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, господарський суд дійшов правомірного висновку, що доводи ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" є обґрунтованими і переконливими.
22.08.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив ПАТ "МТБ Банк" на апеляційну скаргу в якому банк просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 про забезпечення позову в справі №910/4275/22.
У своєму відзиві третя особа вказує на те, що під час винесення Господарським судом міста Києва ухвали про забезпечення позову від 09.06.2022 у справі №910/4275/22 було дотримано вимоги статей 136, 137, 140 ГПК України та всебічно, об`єктивно досліджено та враховано всі обставини, а також дотримано норм матеріального та процесуального права.
У зв`язку з посиленою небезпекою через ймовірні провокації з боку російської федерації в період з 23.08.2022 по 25.08.2022 для запобігання загрози життю та здоров`ю суддів, працівників апарату суду та учасників судового процесу у період дії воєнного стану, колегія суддів дійшла висновку про необхідність перенесення розгляду справи за апеляційною скаргою №910/4275/22 за апеляційною скаргою ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022, розгляд якої призначено на 25.08.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2022 розгляд справи №910/4275/22 призначено на 27.09.2022.
У зв`язку з перебуванням головуючої судді Зубець Л.П. на лікарняному з 27.09.2022 по 30.09.2022, судове засідання, призначене на 27.09.2022, не відбулося. 
У зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Алданова С.О., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022, колегією суддів в зазначеному складі, прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 у справі №910/4275/22, розгляд апеляційної скарги призначено на 25.10.2022.
У зв`язку з перебуванням судді Суліма В.В., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Алданова С.О., Ткаченко Б.О.
У зв`язку з оголошенням на території України повітряної тривоги, судове засідання, призначене на 11:45 годину 25.10.2022 не відбулося.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2022, колегією суддів в зазначеному складі, прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 у справі №910/4275/22, розгляд апеляційної скарги призначено на 15.11.2022.
У судове засідання 15.11.2022 з`явилися представники ТОВ "Донецькі енергетичні послуги", ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" та ПАТ "МТБ Банк".
У засіданні 15.11.2022 представник ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову до пред`явлення позову.
В свою чергу представники ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" та ПАТ "МТБ Банк" проти задоволення апеляційної скарги заперечували з підстав, викладених у відзивах на апеляційну скаргу, просили суд залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Згідно зі статтею 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У судовому засіданні 15.11.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали оскарження ухвали, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до частини 1 статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Згідно з частиною 1 статті 11 статті 2 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.
Відповідно до статті 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 ГПК України заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Згідно з частиною 1 статті 137 ГПК України позов забезпечується: 
1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 
4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 
6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 
8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 
9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 
10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частинами 1, 3 статті 138 ГПК України передбачено, що заява про забезпечення позову подається: 
1) до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо; 
2) одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом; 
3) після відкриття провадження у справі - до суду, у провадженні якого перебуває справа. 
У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, а у разі подання заяви про арешт морського судна - тридцяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.
За змістом статті 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.
Тобто, за приписами чинного господарського процесуального законодавства таку процесуальну дію, як забезпечення позову, може бути вчинено як до пред`являння позову так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" звернулося до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову до подачі позовної заяви шляхом заборони ПАТ "МТБ Банк" вчиняти дії щодо виконання безвідкличної банківської гарантії від 24.02.2022 №0GO222138/К на суму 40 810 000,00 грн. на вимогу ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" до набрання чинності судовим рішенням у справі за позовом ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" до ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" про припинення дій, що порушують право.
Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову заявником зазначено, що він має намір звернутися до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" про припинення дій, що порушують права ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" шляхом зобов`язання ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" відкликати вимогу до ПАТ "МТБ Банк" про виплату коштів за банківською гарантією від 25.02.2022 №0GO222138/К.
Підставою для подання позову, заявник визначає порушення ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" умов рамкового договору, у зв`язку зі зверненням до банка-гаранта з вимогою про сплату коштів за банківською гарантією від 24.02.2022 №0GO222138/К, оскільки останнім залишено поза увагою автоматичне відкладення строку виконання грошового зобов`язання зі сплати коштів за період поставки природного газу "березень 2022 року" через настання форс-мажорних обставин.
Як встановлено місцевим господарським судом, 20.10.2021 між ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг", (далі - Продавець) ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" (далі - Покупець) було укладено рамковий договір купівлі-продажу природного газу №2рд_БГр-ДЕП та індивідуальний договір №БГр-21/22-ДЕП до рамкового договору купівлі-продажу природного газу.
За умовами пункту 12 індивідуального договору оплата договірної вартості за відповідний період поставки здійснюється Покупцем виключно грошовими коштами на банківський рахунок Продавця протягом 45 календарних днів, починаючи з дня, наступного за днем закінчення відповідного періоду поставки.
Покупець має право здійснити 100% передоплату договірного обсягу природного газу за період поставки, вказаного у додатковій угоді до індивідуального договору, не пізніше ніж за 5 банківських дня до початку такого періоду поставки (пункт 13 індивідуального договору).
Згідно з пунктом 14 індивідуального договору Покупець зобов`язується надати Продавцю не пізніше ніж за 2 банківські дні до початку періоду поставки: жовтень 2021 року, листопад 2021 року, грудень 2021 року, січень 2022 року, лютий 2022 року, березень 2022 року, квітень 2022 року, один із наступних видів забезпечення виконання своїх платіжних зобов`язань за індивідуальним договором: у вигляді безвідкличної безумовної банківської гарантії у сумі, що становить 100% договірної вартості газу за відповідний період поставки, визначеної сторонами у додатковій угоді до індивідуального договору, укладеної відповідно до пунктів 7 та 16 індивідуального договору, та закінченням строку такої банківської гарантії не раніше ніж через 31 день після закінчення терміну оплати, визначеного у пункті 12 цього індивідуального договору.
Заявник на виконання своїх зобов`язань за період поставки "березень 2022 року" надав ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" безвідкличну банківську гарантію від 24.02.2022 №0GO222138/К ПАТ "МТБ Банк" на суму 40 810 000,00 грн. зі строком дії до 17.06.2022 включно.
Листом від 20.05.2022 №125/14-1750 ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" звернулося до ПАТ "МТБ Банк" з вимогою платежу за банківською гарантією від 25.02.2022 №0GO222138/К.
Суд зазначає, що у вирішенні питання про забезпечення позову слід здійснювати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. При зверненні до суду з заявою про вжиття заходів забезпечення позову у вигляді накладення арешту на грошові кошти відповідача, заявник зобов`язаний надати докази того, що запропонований захід до забезпечення позову дійсно може виключити можливість невиконання або утруднення виконання судового рішення.
Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність вжиття відповідного заходу забезпечення позову.
Позивач обґрунтовує необхідність вжиття заходів забезпечення наступним.
Відповідно до пункту 7.1. рамкового договору сторони звільняються від відповідальності за неналежне виконання чи невиконання своїх зобов`язань за даним договором, якщо таке невиконання або неналежне виконання є наслідком обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин). Під обставинами непереборної сили сторони розуміють обставини, що мають надзвичайний та невідворотний характер, які виникли після укладання договору та виключають або частково унеможливлюють належне виконання цього договору. Настання таких обставин не залежить від волі та бажання сторін.
Заявник зазначає, що 28.02.2022 Торгово-промисловою палатою України   (далі - ТПП) було ухвалено рішення спростити процедуру засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Так, ТПП на офіційному вебсайті за посиланням: https://ucci.org.ua/press-center/ucci-news/protsedura-zasvidchennia-fors-mazhornikh-z-28-02-2022 було оприлюднено лист №2024/02.0-7.1, яким вона засвідчила форс-мажорні обставини, спричинені військовою агресією російської федерації проти України, та підтвердила, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
За умовою пункту 7.4 рамкового договору від 20.10.2021 достатнім доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий Торгово-промисловою палатою України.
Згідно з пунктом 7.5 рамкового договору строк виконання зобов`язань автоматично відкладається відповідно до часу, протягом якого будуть діяти такі обставини.
Заявник вказує на те, що строки виконання зобов`язань для сплати коштів за період поставки "березень 2022 року" мають автоматично бути відкладені відповідно до часу, протягом якого будуть діяти форс-мажорні обставини.
За результатами місяця поставки "березень 2022 року" заявник отримав природний газ на суму 29 271 900,00 грн. З урахуванням положень пункту 7.5 рамкового договору, строк виконання зобов`язання зі сплати вказаних коштів має бути відкладений на строк, відповідно до часу, протягом якого діють форс-мажорні обставини.
За твердженнями заявника, враховуючи умови відкладення строку виконання позивачем зобов`язань, граничний строк виконання зобов`язання позивача щодо оплати за період поставки "березень 2022 року" не настав через автоматичне відкладення цього строку відповідно до часу, протягом якого діють форс-мажорні обставини.
Невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони банку-гаранту вчиняти дії щодо виконання безвідкличної банківської гарантії від 24.02.2022 №0GO222138/К на суму 40 810 000,00 грн. на вимогу ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг", за твердженнями заявника, зробить неможливим виконання рішення суду в справі за позовом ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" до ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" про припинення дій, що порушують право, оскільки кошти вже будуть перераховані банком-гарантом на користь відповідача.
Відповідно до статей 73, 74, 77, 79 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Під час розгляду заяви про застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона вчиняти певні дії, суд має виходити з того, що цей захід забезпечення обмежує право особи вчиняти певні дії (займатися певною діяльністю), а тому суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позову, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності ускладнення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, а також ймовірності ускладнення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
Отже, умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що має бути підтверджено доказами щодо наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Суд зазначає, що обранням належного, відповідно до предмета позову, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.
З матеріалів справи вбачається, що банківська гарантія від 24.02.2022 №0GO222138/К передбачає самостійне виконання банком-гарантом зобов`язання перед бенефіціаром та здійснюється за рахунок коштів принципала - ТОВ "Донецькі енергетичні послуги".
Тобто, за час вирішення спору в межах цієї справи №910/4275/22 може мати місце обтяження зобов`язаннями у вигляді необхідності відшкодування вартості сплаченої банком гарантії.
При цьому, правовою природою банківської гарантії є те, що остання надається фактично безумовно, що зумовлює зобов`язання банку сплатити відповідні кошти на користь бенефіціара не в залежності від обставин правовідносин між сторонами забезпеченого нею основного зобов`язання, що за наявності підтвердженого матеріалами поданої заяви факту звернення бенефіціара до банку з вимогою про виконання гарантії вказує на існування станом на сьогоднішній день всіх підстав для здійснення банком дій щодо сплати коштів за спірною гарантією з послідуючим зверненням про стягнення її суми до позивача.
Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно з приписами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року унормовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
З огляду на закріплені в наведених положеннях принципи, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини щодо їх застосування (рішення від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України", від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії", від 17.07.2008 у справі "Каіч та інші проти Хорватії") вбачається, що Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.
На це вказується, зокрема, і в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 №15-рп/2004 у справі №1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.
З огляду на викладене, суд вбачає наявність зв`язку між заявленими до застосування заходами забезпечення позову й предметом спору, переданого на розгляд суду, співмірності та адекватності заходів із позовними вимогами.
При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову шляхом встановлення зазначених у заяві заборон не обмежить права та законні інтереси як суб`єктів спірних правовідносин, так і інших осіб, адже такі заходи мають тимчасовий характер та не перешкоджають господарській діяльності як ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг", так і ПАТ "МТБ Банк", в той час, як їх вжиття забезпечить збереження балансу інтересів сторін спірних правовідносин, унеможливить порушення інтересів інших осіб та узгоджується із критеріями розумності, обґрунтованості та адекватності.
Колегія суддів зауважує, що при вирішенні питання щодо забезпечення позову в даній справі, місцевий господарський суд вірно врахував лист від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 ТПП про підтвердження факту того, що з 24.02.2022 до офіційного завершення, військова агресія російської федерації проти України, на території нашої країни є надзвичайною, виключною обставиною (обставиною непереборної сили).
Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано прийнято до уваги доводи заявника, що на території Донецької області України, на якій заявник здійснює свою господарську діяльність, ведуться активний бойові дії.
Твердження апелянта щодо вирішення частково судом спору по суті на етапі вжиття заходів забезпечення позову є необґрунтованими, оскільки предмет спору у справі стосується зобов`язання відповідача вчинити дії щодо відкликання в цілому спірної банківської гарантії, а заходи забезпечення позову пов`язані виключно з тимчасовим заходом невиконання такої банківської гарантії банком.
Вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову є співмірними із предметом спору, не призводять до втручання та реалізації господарської діяльності сторін, при цьому наявний зв`язок між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги. Невжиття заходів забезпечення позову у даному випадку може призвести до імовірності ускладнення чи непоновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, враховуючи право гаранта на пред`явлення вимоги до бенефіціара у зв`язку із виплатою банківської гарантії. 
Доводи скаржника, що вжиття заходів забезпечення позову у спосіб, обраний позивачем, призведе до втручання у господарську діяльність відхиляються колегією суддів, оскільки вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову призведуть лише до тимчасових обмежень в реалізації відповідачем свого права за банківською гарантією задля запобігання перешкод у виконанні рішення суду. 
Щодо посилань апелянта на невирішення судом першої інстанції питання зустрічного забезпечення, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 4 статті 141 ГПК України, постановлення ухвали про забезпечення позову без одночасного вирішення судом питання про зустрічне забезпечення не позбавляє заявника права звернутися до суду з клопотанням про зустрічне забезпечення, що може бути подано після застосування судом заходів забезпечення позову. Зазначене відповідає принципу змагальності сторін, закріпленому в статті 13 ГПК України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18.06.2019 у справі №904/661/19 та від 10.10.2019 у справ №916/1572/19.
Оскільки заявником належним чином обґрунтовано та доведено за допомогою належних, допустимих та достатніх доказів наявність обставин, з якими ГПК України пов`язує можливість вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується колегія суддів, про задоволення заяви ТОВ "Донецькі енергетичні послуги" про забезпечення позову у справі №910/4275/22.
Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Частиною 1 статті 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010, в яких зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення питання про забезпечення позову в даній справі та правильність висновків суду, викладених в оскаржуваній ухвалі.
Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ТОВ "ГК "Нафтогаз Трейдинг" не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 у справі №910/4275/22 має бути залишена без змін.
З огляду на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати на підставі статті 129 ГПК України підлягають покладенню на скаржника.
Керуючись статтями 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 у справі №910/4275/22 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.06.2022 у справі №910/4275/22 - залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/4275/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України. 

Повний текст постанови складено - 06.12.2022.

Головуючий суддя                                                                      Л.П. Зубець 

Судді                                                                                          Б.О. Ткаченко

                                                                                          С.О. Алданова