ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/3104/21	

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:  
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран, 
секретар судового засідання –  І.М. Станкова,
за участю представників сторін:
від позивача: В.В. Потапов
від відповідача: Д.В. Марченко
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ"
на рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2022 (суддя С.В. Літвінов, м.Одеса, повний текст складено 07.02.2022) 
у справі № 916/3104/21
за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ)
до Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ"
про визнання договору укладеним,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст та обґрунтування позовних вимог
У жовтні 2021 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту Чорноморськ) (надалі також -                        ДП "АМПУ" або Адміністрація) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" (надалі також - ДП "МТП "Чорноморськ"), в якій просило визнати укладеним між ними договір про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток у запропонованій позивачем редакції.
В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що у 2018 році він взяв участь в оголошеній відповідачем переговорній процедурі закупівлі вказаних послуг, однак за результатами проведених переговорів між сторонами договору укладено так і не було у зв`язку з незгодою відповідача щодо вартості предмета закупівлі.
Незважаючи на недосягнення між сторонами згоди щодо укладення договору, позивач надав відповідачу за його заявками послуги з оформлення та обслуговування перепусток на 2019 рік на суму 4633942,61 грн., які відповідач не оплатив. Стягнення цієї заборгованості було предметом спору у справі №916/1940/19, за результатами розгляду якої постановою Верховного Суду від 08.10.2020 скасовані рішення Господарського суду Одеської області від 27.01.2020 та постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.05.2020; прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Верховний Суд, ухвалюючи нове рішення у справі №916/1940/20, у пункті 5.88. постанови вказав, що саме у зв`язку з тим, що сторони так і не дійшли згоди щодо вартості таких послуг, тобто існує спір саме щодо вартості послуг та тарифів, які застосовані позивачем, інтерес позивача підлягає захисту саме шляхом визнання договору укладеним у редакції, запропонованій позивачем, та, відповідно, за результатами якого можливо буде стягнути кошти за надані послуги.
З огляду на зміст пункту 5.88. постанови Верховного Суду від 08.10.2020 у справі №916/1940/19, на адресу відповідача позивачем листом від 26.07.2021 був направлений для підписання договір про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток, який регламентує взаємовідносини між сторонами, які виникли внаслідок направлення з 13.12.2018 ДП "МТП "Чорноморськ" заявок на оформлення зазначених у заявках осіб та транспортних засобів перепусток (пішохідних, автотранспортних) на територію порту терміном дії з 01.01.2019 до 31.12.2019.
Позивач, вказавши на неправомірне ухилення відповідача від укладення спірного договору та його обов`язковий характер для сторін, виходячи із частини третьої статті 18 Закону України "Про морські порти України", просив задовольнити позов.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Одеської області від 26.01.2022 у даній справі позов задоволено. Визнано укладеним між сторонами договір про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток в редакції, викладеній в резолютивній частині рішення.
Приймаючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що:
-позивач, як адміністрація порту, так і відповідач, як портовий оператор, є власниками/користувачами об`єктів портової інфраструктури морського порту Чорноморськ, тому зобов`язані укладати між собою відповідні договори;
-поведінка відповідача є такою, що підпадає під ознаки суперечливої, оскільки відповідач одночасно вчиняє дії, направлені на намір отримати послугу, будучи належним чином обізнаним про її вартість, а з іншого боку, відмовляється від укладення договору про порядок оплати вартості такої послуги;
-позивач, отримавши від відповідача заявки, правомірно очікував, що взаємовідносини сторін по оформленню перепусток будуть врегульовані договором, як це відбувалось у попередні роки, зокрема, у 2018 році;
-враховуючи положення частини четвертої статті 10, частини третьої статті 18 Закону України "Про морські порти України", зміст Обов`язкових постанов по морському порту Іллічівськ, затверджених наказом позивача від 26.05.2016 №162, пункту 5.88. постанови Верховного Суду від 08.10.2020 у справі №916/1940/19, а також баланс інтересів сторін та поширення на спірні правовідносини Закону України "Про морські порти України", позивачем доведено наявність у даному випадку правових підстав для визнання договору укладеним в редакції, запропонованій позивачем;
-при цьому суд вказав про можливість включення до договору умови про те, що даний договір регламентує взаємовідносини між сторонами, що виникли з 01.01.2019, згідно із статтею 631 Цивільного кодексу України, і діє до повного виконання, а також про те, що відповідачем не надано належних, допустимих та достатніх доказів того, що тарифи, які затверджені наказом ДП "АМПУ" в особі Іллічівської філії ДП "АМПУ" від 28.11.2018 за №339, складені із порушенням вимог нормативно-правових актів.
Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги
Не погодившись з ухваленим рішенням суду, ДП "МТП "Чорноморськ" звернулося із апеляційною скаргою, в якій просило рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2022 у даній справі скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушення норм процесуального права (статті 7, 86 Господарського процесуального кодексу України) та неправильне застосування норм матеріального права (Законів України "Про публічні закупівлі", "Про морські порти України", "Про захист персональних даних", статті 187 Господарського кодексу України, норм Цивільного кодексу України щодо порядку узгодження істотних умов договору).
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт послався на те, що:
-контроль за встановленим режимом перебування і переміщення в межах морського порту покладено на ЧФ ДП "АМПУ" в силу положень Закону України "Про морські порти України". Законом не передбачено право ЧФ ДП "АМПУ" на справляння плати за оформлення перепусток на територію морського порту, отже, така функція ЧФ ДП "АМПУ" повинна виконуватись за власний кошт, за рахунок портових зборів, без наступного покладення такої сплати на третіх осіб;
-ДП "МТП "Чорноморськ", в свою чергу, за доступ до необхідних йому об`єктів до портової інфраструктури сплачує в складі оплати за договором про забезпечення доступу портового оператора до причалу (-ів); ціна вказаного договору не передбачає справляння окремої плати вартості перепусток;
-укладення договору про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток за 2019 рік суперечить договору про доступ портового оператора до причалу, відповідно до умов якого адміністрація зобов`язується надати послугу у вигляді забезпечення доступу портовому оператору (відповідачу) до причалу (-ів) та до обов`язків якої належить не здійснювати перешкоди портовому оператору у доступі до причалу (-ів). Відтак, дії позивача щодо нав`язування укладення договору про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток за 2019 рік є фактичним втручанням в господарську діяльність відповідача;
-судом першої інстанції проігноровано норми Закону України "Про публічні закупівлі" стосовного того, що укладення витратного договору державним підприємством може здійснюватись лише із застосуванням електронної системи закупівель та лише на підставі річного плану на поточний рік в порядку, передбаченим цим Законом. Чинне законодавство не передбачає укладення договору на закупівлю у 2021 році та його оплати за нібито надані послуги у 2019 році, позивачем не надано будь-яких доказів направлення відповідачем запрошення для участі в такій процедурі та необхідності застосування відповідачем вказаної процедури щодо проекту договору, який просить укласти позивач в судовому порядку. Натомість відповідно до статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно із вимогами цього Закону;
-сторонами не досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору, оскільки не погоджено предмет, ціну та строк дії договору, а саме:
1)позивачем не надано інформації та доказів, які б підтвердили, що ЧФ ДП "АМПУ" здійснило виготовлення перепусток відповідного зразка на користь ДП "МТП "Чорноморськ", у матеріалах справи відсутні первинні документи стосовно надання послуг ЧФ ДП "МТП "Чорноморськ" на користь ДП "МТП "Чорноморськ"; позивачем не зазначено, коли та ким були отримані ці послуги, в який спосіб надавались ці послуги, періодичність надання цих послуг, яким обладнанням, персоналом було надані такі послуги з боку позивача;
2)фактичні обставини справи свідчать про те, що відповідач своїми діями неодноразово демонстрував позивачу свою незгоду з вартістю оформлення перепусток, зокрема, тим фактом, що переговорна процедура закупівлі послуг відповідачем не закінчилась укладенням договору, фактом звернення відповідачем до суду з позовною вимогою про визнання укладеним договору саме на умовах вартості оформлення перепусток за тарифами 2018 року, а не тарифами 2019 року, а в наступному - після виставлення рахунків за тарифами 2019 року - діями відповідача, направленими на зміну позовних вимог, непогодженням з позовом про стягнення 4633942,61 грн. за перепустки, за рахунком із зазначенням цін 2019 року;
3)Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено укладення договорів із розповсюдженням дії на правовідносини, які нібито виникли у 2019 році;
-в оскаржуваному рішенні місцевого господарського суду зазначено, що підписантом договору від імені ДП "МТП "Чорноморськ" є в.о. директора Попов О.М., в той час як директором підприємства відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України №104-ОС від 30.12.2021 наразі є Волошин В.Е.;
-відсутні підстави для застосування статті 187 Господарського кодексу України, яка регулює укладання господарських договорів за рішенням суду;
-чинним законодавством не передбачено обов`язковості укладення договору на оформлення та обслуговування перепусток;
-наявні в матеріалах справи заявки на оформлення перепусток надано суду за відсутності згоди суб`єктів персональних даних, що є порушенням Закону України "Про захист персональних даних", у зв`язку з чим такі заявки являються недопустимими доказами та не можуть бути підставою для укладення будь-яких договорів;
-у матеріалах справи відсутні докази права власності на перепускну систему на територію морського порту Чорноморськ, а тому позивач не надавав будь-яких документів, які б підтверджували право власності на майно, яким нібито позивач надав послуги у 2019 році або планує надати;
-позивачем не надано належних та допустимих доказів стосовно надання послуг/виконання робіт на користь ДП "МТП "Чорноморськ" та відомості, що останнє набуло результатів цих послуг.
Позиція позивача щодо апеляційної скарги
У відзиві на апеляційну скаргу (вх.№845/22/Д2 від 27.06.2022) позивач просив оскаржуване рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги позивач зазначив, що:
-плата за оформлення перепусток та плата за доступ портового оператора до причалу є різними за своєю суттю, призначенням, розміром та порядком формування; не можуть бути прийняті до уваги доводи відповідача про те, що він сплачує позивачу плату за доступ до необхідних йому об`єктів портової інфраструктури, оскільки предметом вказаного договору є послуги з надання доступу до окремо визначених причалів та для виконання відповідачем саме вантажно-розвантажувальних робіт та надання послуг із використанням причалів, а не на територію усього порту для виконання зазначеними у заявках особами службових обов`язків;
-в матеріалах справи наявний висновок Антимонопольного комітету України в Одеській області, в якому зазначено, що надання послуг за вільними тарифами цілком відповідає законодавству, а тому твердження апелянта про те, що укладення договору про оформлення перепусток є втручанням в господарську діяльність відповідача, є некоректним та протиправним;
-апелянт залишає поза увагою, що Верховний Суд в постанові від 08.10.2020 у справі №916/1940/19, встановивши факт того, що після отримання висновку Антимонопольного комітету України у відповідача відпала підстава, яка стала причиною неукладення договору з позивачем, відповідач зобов`язаний був укласти відповідний договір, проте цього не зробив, тому Верховний Суд вказав, що у даному випадку існують підстави для визнання такого договору укладеним в редакції позивача;
-відповідач звернувся до позивача із заявками на оформлення для зазначених у заявках осіб, а також для транспортних засобів перепусток (пішохідних, автотранспортних) на територію порту терміном дії з 01.01.2019 до 31.12.2019, тобто річних. Разом з тим, як вбачається зі змісту статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі", у річний план закупівель можуть вноситись зміни, а тому відповідач не позбавлений можливості внести зміни у будь-який момент;
-у договорах, які передбачають укладення договору за переговорною процедурою, сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, про що також зазначено Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на сайті у відповіді на відповідний запит;
-твердження відповідача про те, що ним не проведено жодних дій щодо здійснення закупівлі спростовується матеріалами справи. З огляду на положення статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з відсутністю конкуренції на ринку, відповідач запропонував позивачу провести відповідну процедуру, проте оскільки вказана пропозиція була залишена без відповіді, ДП "АМПУ" у відповідності до статті 181 Господарського кодексу України та пункту 5.88. постанови Верховного Суду у справі №916/1940/19 направило проект договору, але у встановлений статтею 181 Господарського кодексу України строк відповідач відповіді не надав, що зумовило звернення позивача із позовом. Таким чином, після набрання рішенням суду законної сили, відповідач зобов`язаний буде лише розмістити відповідне оголошення на майданчику;
-запропонована ДП "АМПУ" редакція договору повністю відповідає змісту договору, який був укладений сторонами у 2018 році, а питання щодо підтвердження факту надання послуг та їх об`єму буде вирішуватися на стадії виконання договору;
-уповноваженим державним органом, яким є Антимонопольний комітет України, встановлено економічну обґрунтованість тарифів ДП "АМПУ" на оформлення перепусток у 2019 році, у зв`язку з чим твердження відповідача в цій частині є безпідставними та необґрунтованими;
-позиція відповідача щодо неможливості визнання договору укладеним суперечить положенням пункту 5.88. постанови Верховного Суду у справі №916/1940/20 та частині третій статті 18 Закону України "Про морські порти України";
-зміна керівника відповідача в момент прийняття рішення у справі не може бути підставою для висновку про протиправність рішення суду, який досліджував обставини, що мали місце на момент виникнення відповідного спору. Крім того, відповідач не надав суду першої інстанції документів про зміну свого керівника, відповідно, суд таких документів не врахував;
-місцевий господарський суд обґрунтовано не прийняв до уваги доводи відповідача щодо непідтвердження наявності у позивача обладнання для оформлення перепусток, оскільки це стосується виконання даного договору та виходить за межі предмету спору;
-позивач на виконання положень 74 - 76 Господарського процесуального кодексу України надав заявки на оформлення перепусток на територію працівників ДП "МТП "Чорноморськ" як на доказ підтвердження факту того, що відносини між сторонами, які мають бути врегульовані таким договором, виникли саме у 2019 році, у зв`язку з чим до даного договору можуть бути застосовані положення статті 631 Цивільного кодексу України. Відомості щодо персональних даних, зокрема, паспортних даних фізичних осіб, не мають значення та не досліджуються судом, не будуть зазначені в судовому рішенні, що унеможливлює їх розповсюдження.
Заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції
Одночасно з поданням апеляційної скарги апелянтом заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.05.2022 апеляційну скаргу ДП "МТП "Чорноморськ" на рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2022 у справі №916/3104/21 залишено без руху з підстав відсутності доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3405,00 грн. та доказів надсилання позивачу копії апеляційної скарги і доданих до неї документів. Встановлено скаржнику строк для усунення недоліків, встановлених при поданні апеляційної скарги, протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати матеріали справи №916/3104/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
23.05.2022 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи №916/3104/21.
08.06.2022, в межах встановленого ухвалою від 12.05.2022 строку, до суду апеляційної інстанції надійшла заява скаржника про усунення недоліків апеляційної скарги (вх.№845/22/Д1 від 08.06.2022).
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.06.2022 поновлено ДП "МТП "Чорноморськ" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2022 у справі №916/3104/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП "МТП "Чорноморськ" на рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2022 у справі №916/3104/21. Встановлено учасникам справи строк до 30.06.2022 для подання відзиву на апеляційну скаргу. Роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми у вигляді їх повернення заявникові без розгляду. Зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2022 у справі №916/3104/21. Повідомлено учасників справи про можливість подати процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо, вчинити інші процесуальні дії, використовуючи засоби електронного зв`язку (підсистеми «Електронний суд», офіційної електронної пошти суду).
27.06.2022 на електронну пошту суду апеляційної інстанції від Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) надійшов відзив на апеляційну скаргу. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.07.2022 розгляд справи №916/3104/21 призначено на 13.09.2022 об 11:00 год. З огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, вказаною ухвалою суду вирішено розглянути вказану апеляційну скаргу у розумний строк.
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Л.В. Поліщук з 12.09.2022 по 16.09.2022 включно, судове засідання, призначене на 13.09.2022, не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку. Суддя-учасник колегії С.В. Таран перебувала у відпустці з 19.09.2022 по 21.09.2022 включно.
Після усунення обставин, які зумовили неможливість проведення судового засідання, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.09.2022 розгляд справи №916/3104/21 призначено на 25.10.2022 об 11:00 год. 
З метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи в судовому засіданні 25.10.2022 протокольною ухвалою оголошено перерву до 29.11.2022 об 11:00 год.
Судові засідання проводилися в режимі відеоконференції за відповідними заявами позивача. 
Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне. 
Фактичні обставини справи
29.12.2017 між ДП "АМПУ" (адміністрацією) та ДП "МТП "Чорноморськ" (портовим оператором) укладено договір № 199-П-АМПУ-17/17/287-о, за умовами якого:
-адміністрація зобов`язалась забезпечити портовому оператору доступ до причалів №№ 1-12, 14-22, 26-29 Іллічівської філії ДП "АМПУ", що перебувають у господарському віданні ДП "АМПУ", для проведення портовим оператором (відповідачем) вантажно-розвантажувальних робіт, а останній зобов`язався сплатити позивачеві плату за послуги. Послуга надається з метою забезпечення виконання портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт та надання послуг з використання причалів у межах, визначених у паспорті споруди, а саме, довжини та ширини конструкції споруди (пункт 1.1.);
-використання портовим оператором причалів для інших потреб, ніж передбачені у пункті 1.1 цього договору, та/або отримання інших послуг від позивача є предметом іншого договору або здійснюється за заявками відповідача згідно із затвердженими позивачем вільними цінами (тарифами) (пункт 1.4.).
-нарахування плати за додаткові послуги (роботи) позивача здійснюється відповідно до затверджених та діючих вільних тарифів (цін) позивача на дату надання (виконання) такої послуги (роботи). Додаткові роботи (послуги), виконані (надані) позивачем за заявкою відповідача, оплачуються відповідачем на підставі рахунків, виставлених позивачем відповідно до затверджених вільних тарифів (цін) позивача, та нарядів, довідок або актів наданих послуг, підписаних сторонами (пункт 3.6).
-договір набуває чинності з дати його підписання обома сторонами і діє протягом 3 років з дати підписання (пункт 7.1).
07.02.2018 між сторонами укладено договір № 18/11-ППЗ про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток, відповідно до умов якого:
-відповідач доручає, а позивач приймає на себе зобов`язання надавати відповідачеві послуги з оформлення та обслуговування перепусток (пункт 1.1.);
-предмет закупівлі: "Послуги з забезпечення перепускного режиму на території            ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ", код ДК 021:2015 79710000-4 "Охоронні послуги" (пункт 1.3.);
-відповідач сплачує послуги позивачу за вільними тарифами, розмір яких наведений у підпунктах до цього договору (пункт 2.1.);
-договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та скріплення його печатками сторін, але регулює правовідносини між сторонами з 01.01.2018 (у відповідності до ст.631 Цивільного кодексу України) (пункт 5.1.);
-договір діє до 31.12.2018, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 5.2).
07.05.2018 між сторонами укладено договір № 18/58-ППЗ про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток, за умовами якого:
-відповідач доручає, а позивач приймає на себе зобов`язання надавати відповідачеві послуги з оформлення та обслуговування перепусток (пункт 1.1.);
-предмет закупівлі: "Послуги з забезпечення перепускного режиму на території ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ", код ДК 021:2015 79710000-4 "Охоронні послуги" (пункт 1.3.);
-відповідач сплачує послуги позивачу за вільними тарифами, розмір яких наведений у підпунктах до цього договору (пункт 2.1.);
-договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та скріплення його печатками сторін та діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 5.1.).
27.12.2018 між позивачем та Управлінням поліції охорони в Одеській області був укладений договір про надання послуг з охорони, за яким останнє зобов`язалось надати позивачеві охоронні послуги за кодом ДК 021:2015 79710000-4, а саме: послуги з озброєної фізичної охорони території морських портів, об`єктів відокремлених структурних підрозділів ДП "АМПУ" та інших об`єктів позивача, а останній, в свою чергу, зобов`язався прийняти та оплатити надані послуги. Згідно з пунктами 5.1., 5.2. вказаного договору термін надання послуг: з моменту підписання уповноваженими представниками сторін актів приймання під охорону до 31.12.2019. Місце надання послуг: периметри територій, зокрема, Ізмаїльського морського порту, причальні лінії, об`єкти відокремлених структурних підрозділів ДП "АМПУ" та інші об`єкти позивача.
Відповідно до пункту 1.1 статуту позивача, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 02.04.2018 № 149, позивач є державним унітарним підприємством, діє як державне комерційне підприємство та входить до сфери управління міністерства.
Наказом ДП "АМПУ" в особі Іллічівської філії ДП "АМПУ" від 28.11.2018 за № 339 було затверджено та введено в дію з 01.01.2019 вільні тарифи, у тому числі на оформлення пішохідної перепустки, перепустки на легковий транспорт, перепустки на вантажопасажирський транспорт, перепустки на вантажний автотранспорт, перепустки для відвідування суден під іноземним прапором тощо; встановлено, що накази позивача від 20.11.2017 № 277 та від 25.06.2018 № 169 "Про затвердження вільних тарифів на вартість послуг СМБ на 2018 рік" втрачають чинність з 01.01.2019.
Згідно із статутом ДП "МТП "Чорноморськ", затвердженим наказом Міністерства інфраструктури України від 15.12.2017 №44, відповідач є державним унітарним підприємством і діє як комерційне підприємство, що засноване на державній власності та належить до сфери управління міністерства.
Відповідач листом від 14.12.2018 за № 1934/04-07 запропонував позивачу взяти участь у переговорній процедурі закупівлі за предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015 79710000-4 "Охоронні послуги (послуги з охорони об`єктів та особистої безпеки)", яка була призначена на 18.12.2018.
Листом від 14.12.2018 № 162/15-02.2-10 позивач в особі Іллічівської філії повідомив відповідача про затвердження наказом від 28.11.2018 № 339 нових ставок вільних тарифів на оформлення перепускних документів та інші допоміжні послуги СМБ Адміністрації порту.
Для участі у переговорній процедурі закупівлі позивач подав відповідачу цінову пропозицію від 18.12.2018 № 1193/15-09.7-10 на загальну суму 6000000,00 грн., в якій повідомив останнього про запропоновану вартість предмету закупівлі з урахуванням вільних тарифів на 2019 рік, затверджених ним власним наказом від 28.11.2018 № 339.
За результатами проведених переговорів з позивачем відповідач не прийняв рішення про намір укласти договір. Згідно з протоколом проведення переговорної процедури закупівлі від 18.12.2018 тендерним комітетом відповідача було вирішено звернутися до Антимонопольного комітету України для визначення законності встановлення тарифів, адже позивач займає монопольне становище при наданні послуг, що є предметом закупівлі.
За результатами розгляду звернення відповідача Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України листом від 29.03.2019 № 65-02/824 повідомило заявника про таке: 
"Надання послуг з оформлення та обслуговування усіх видів перепусток із подальшим стягненням плати за вільними цінами (тарифами) цілком відповідає законодавству. При розрахунку вільної ціни (тарифу) калькуляції собівартості цієї послуги розробляються із урахуванням витрат на забезпечення режиму перебування і переміщення в морських портах, пропускного та внутрішньооб`єктового режиму в порту (перевірка перепусток, облік доступу, перевірка осіб та речей на предмет виявлення небезпечних та/або заборонених).
Розрахунок вільних цін (тарифів) на послуги ґрунтується на принципі повного відшкодування витрат філій на виконання послуги, при якому ціна складається із вартості витрачених на платну послугу ресурсів та прибутку (із врахуванням нормативу рентабельності). До виробничої собівартості продукції (робіт, послуг) включаються прямі матеріальні витрати, прямі витрати на оплату праці, інші прямі витрати, змінні загальновиробничі та постійні розподілені загальновиробничі витрати. 
Відповідно до Положення про філію та статуту, Іллічівська філія ДП "АМПУ", зокрема, зобов`язана виконувати фінансовий план. Тому розрахунок вільних тарифів на послуги, які надаються службою морської безпеки, в тому числі оформлення перепусток, виконується виходячи із принципу відшкодування витрат Іллічівської філії ДП "АМПУ", пов`язаних із наданням відповідних робіт (послуг).
Розрахунки вартості перепусток на 2019 рік ДП "АМПУ" здійснювались на базі витрат за 4 квартал 2017 р. та 9 місяців 2018 р. з урахуванням макропоказників економічного та соціального розвитку України на 2018-2020 р.р., затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2017 № 411, з урахуванням листа ДП "АМПУ" від 24.01.18 р. №447 (зростання середньомісячної заробітної плати працівників - 114,1% до попереднього року, зростання вартості товаро-матеріальних цінностей - 107,2%, курс долара США - 29,3 грн.), а також окремих статей економічних показників діяльності Іллічівської філії ДП "АМПУ", що включені до проекту зведеного фінансового плану ДП "АМПУ" на 2019 рік. До калькуляції включено витрати з утримання працівників Служби морської безпеки, які безпосередньо приймають участь у надані відповідної послуги з урахуванням необхідної кількості часу для надання послуги, та додані непрямі витрати (накладні витрати відповідних підрозділів Служби морської безпеки, адміністративні та загальновиробничі витрати).
Таким чином, в ході розгляду питань, порушених у заявах ДП "МТП "Чорноморськ", порушень законодавства про захист економічної конкуренції станом на теперішній час не встановлено".
В подальшому відповідач звернувся до позивача із заявками на оформлення перепусток (пішохідних, автотранспортних) на територію порту терміном дії з 01.01.2019 до 31.12.2019 та звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до позивача про визнання укладеним у спірних відносинах договору про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток у запропонованій відповідачем редакції. Ухвалою суду від 01.04.2019 у справі № 916/2976/18 даний позов був залишений без розгляду за заявою відповідача у справі на підставі пункту 5 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
З огляду на те, що виставлені позивачем рахунки оплачені не були, позивач звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідача про стягнення 4633942,61грн. за фактично надані послуги.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.01.2020 у справі №916/1940/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.05.2020, позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з              ДП "МТП "Чорноморськ" на користь ДП "АМПУ" 4633942,61 грн. за фактично надані послуги з оформлення та обслуговування перепусток на 2019 рік та судовий збір в сумі 69509,14 грн. 
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.10.2020 касаційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" задоволено; постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.05.2020 та рішення Господарського суду Одеської області від 27.01.2020 у справі № 916/1940/19 скасовано; прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" про стягнення 4633942,61 грн. відмовлено.
Скасовуючи рішення суддів попередніх інстанцій, Верховний суд зазначив, що за результатами проведених переговорів сторонами так і не було укладено договору. Відповідач не прийняв рішення про намір укласти договір, а вирішив звернутися до Антимонопольного комітету України для визначення законності встановлення тарифів. При цьому із змісту листа Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2019 за № 65-02/824 вбачається, що в ході розгляду питань, порушених у заявах ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ", порушень законодавства про захист економічної конкуренції станом на теперішній час Одеським обласним територіальним відділенням АМК України не встановлено (пункт 5.70).
Також Верховний Суд у пункті 5.87. постанови від 08.10.2020 зазначив, що фактично для відповідача існує законна заборона на закупівлю таких послуг без застосування процедури, визначеної Законом №922-VII. При цьому судами встановлено обставини щодо проведення між сторонами переддоговірних відносин із закупівлі вказаних послуг, однак за результатами проведених переговорів між сторонами договору так і не було укладено саме у зв`язку із незгодою відповідача щодо вартості предмета закупівлі.
У пункті 5.88. постанови від 08.10.2020 Верховний Суд вказав, що саме у зв`язку з тим, що сторони так і не дійшли згоди щодо вартості таких послуг, тобто існує спір саме щодо вартості послуг та тарифів, які застосовані позивачем, інтерес позивача підлягає захисту саме шляхом визнання договору укладеним у редакції, запропонованій позивачем, та, відповідно, за результатами якого можливо буде стягнути кошти за надані послуги.
Листом від 26.07.2021 позивачем відповідачу був направлений для підписання договір про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток, який регламентує взаємовідносини між сторонами, які виникли внаслідок направлення з 13.12.2018 ДП "МТП "Чорноморськ" заявок на оформлення для зазначених у заявках осіб та транспортних засобів, перепусток (пішохідних, автотранспортних) на територію порту терміном дії з 01.01.2019 до 31.12.2019.
У надісланому на адресу відповідача проекті договору про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток визначено такі основні умови:
-порт (відповідач) доручив, а адміністрація (позивач) прийняла на себе зобов`язання надати порту послуги з оформлення та обслуговування перепусток в період з 01.01.2019 по 31.12.2019 (пункт 1.1.);
-предмет закупівлі: "Послуги з забезпечення перепускного режиму на території             ДП "Морський торгівельний порт "Чорноморськ" код ДК 021:2015 - 79710000-4 "Охоронні послуги" (пункт 1.3.);
-порт сплачує послуги адміністрації за вільними тарифами, розмір яких наведений у підпунктах до цього договору (а саме, за тарифами, які введено з 01.01.2019 наказом від 28.11.2018 № 339) (пункт 2.1.);
-загальна ціна даного договору складає 3861618,84 грн. без ПДВ, окрім того ПДВ (20%) - 772323,77 грн., разом 4633942,61 грн. з урахуванням ПДВ (пункт 2.2.);
-послуги надані адміністрацією на підставі заявок порту на оформлення перепусток на 2019 рік, які підписано посадовими особами порту;
-даний договір набуває чинності з дня його підписання сторонами та скріплення печатками, при цьому сторони домовились, що даний договір регламентує взаємовідносини між сторонами, що виникли з 01.01.2019 згідно ст.631 ЦК України і діє до повного виконання.
Позивач, вказавши на неправомірне ухилення відповідача від укладення спірного договору та його обов`язковий характер для сторін, виходячи із частини третьої статті 18 Закону України "Про морські порти України", просив задовольнити позов.
Позиція суду апеляційної інстанції
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для укладення договору про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток у запропонованій позивачем редакції.
Враховуючи, що спірні правовідносини виникли у зв`язку з направленням позивачу відповідачем листа №1934/04-07 від 14.12.2018 щодо участі у переговорній процедурі з приводу оформлення та обслуговування перепусток на 2019 рік, а позивач звернувся з даним позовом до суду у жовтні 2021 року, колегія суддів, з огляду на приписи статті 58 Конституції України та статті 5 Цивільного кодексу України, при вирішенні спору у даній справі застосовує закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали або мали місце.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи.
У частині другій статті 16 Цивільного кодексу України встановлені способи захисту цивільних прав та інтересів судом, до яких, зокрема, належить і визнання права (пункт 1 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України).
Зазначений у частині другій статті 16 Цивільного кодексу України перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
У разі невизнання стороною договору, укладення якого є обов`язком в силу вимог закону, права іншої сторони на укладення такого договору підлягають захисту судом на підставі пункту 1 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України шляхом визнання договору укладеним на умовах, передбачених нормативним актом обов`язкової дії.
Близька за змістом правова позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 61/341, постановах Верховного Суду від 30.01.2020 у справі №905/887/19, від 16.01.2020 у справі №905/514/19, від 24.10.2019 у справі № 46/406, від 07.05.2019 у справі №914/1002/18.
Південно-західний апеляційний господарський суд зазначає, що предмет спору у цій справі відповідає способам захисту, передбаченим статтею 16 Цивільного кодексу України.
Правовідносини з укладання господарських договорів у примусовому порядку за рішенням суду регулюються статтею 187 Господарського кодексу України.
Стаття 187 Господарського кодексу України встановлює, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Відповідно до частини третьої статті 179 Господарського кодексу України укладання господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Згідно з частиною першою статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Зі змісту зазначених норм слідує, що судом розглядаються спори, що виникають при укладанні договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону.
Згідно із пунктом 1.3. проекту договору в редакції, що міститься у позовній заяві, предметом закупівлі є "Послуги з забезпечення перепускного режиму на території                  ДП "Морський торгівельний порт "Чорноморськ" за кодом ДК 021:2015 - 79710000-4 "Охоронні послуги".
Правові, економічні та організаційні основи діяльності в морських портах України визначає Закон України "Про морські порти України".
Згідно із статтею 1 Закону України "Про морські порти України" у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:: 
адміністрація морських портів України - державне підприємство, утворене відповідно до законодавства, що забезпечує функціонування морських портів, утримання та використання об`єктів портової інфраструктури державної форми власності, виконання інших покладених на нього завдань безпосередньо і через свої філії, що утворюються в кожному морському порту (адміністрація морського порту); 
морський порт - визначені межами територія та акваторія, обладнані для обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших пов`язаних з цим видів господарської діяльності; 
об`єкти портової інфраструктури - рухомі та нерухомі об`єкти, що забезпечують функціонування морського порту, у тому числі акваторія, гідротехнічні споруди, доки, буксири, криголами та інші судна портового флоту, засоби навігаційного обладнання та інші об`єкти навігаційно-гідрографічного забезпечення морських шляхів, системи управління рухом суден, інформаційні системи, перевантажувальне обладнання, залізничні та автомобільні під`їзні шляхи, лінії зв`язку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інші засоби, обладнання, інженерні комунікації, розташовані в межах території та акваторії морського порту і призначені для забезпечення безпеки мореплавства, надання послуг, забезпечення державного нагляду (контролю) в морському порту; 
портовий оператор (стивідорна компанія) - суб`єкт господарювання, що здійснює експлуатацію морського терміналу, проводить вантажно-розвантажувальні роботи, обслуговування та зберігання вантажів, обслуговування суден і пасажирів, а також інші пов`язані з цим види господарської діяльності.
Частиною першою статті 19 Закону передбачено, що у морських портах надаються послуги з обслуговування суден, здійснення операцій з вантажами, у тому числі проведення вантажно-розвантажувальних робіт, послуги з обслуговування пасажирів та інші послуги, передбачені законодавством.
З метою реалізації визначених законом функцій у процесі своєї діяльності адміністрація морських портів України укладає договори, що відповідають цілям її утворення (частина друга статті 15 Закону).
Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону України "Про морські порти України" загальний контроль за дотриманням режиму перебування і переміщення в морському порту здійснює адміністрація морських портів України.
Відповідно до Обов`язкових постанов по морському порту Іллічівськ усі особи, які перебувають на режимній території порту, зобов`язані мати при собі перепустки встановленого зразка або інші документи, що дають право на перебування на території порту, та пред`явити їх на першу вимог СБ адміністрації морського порту Іллічівськ та ВПС.
Відповідно до частини третьої статті 18 Закону України "Про морські порти України" власники та/або користувачі технологічно пов`язаних об`єктів портової інфраструктури зобов`язані укладати між собою договори, що визначають взаємні права і обов`язки щодо організації та забезпечення безперервності технологічного процесу надання відповідних послуг у морському порту і встановлюють єдиний порядок експлуатації відповідної інфраструктури морського порту.
Отже, позивач, як адміністрація порту в розумінні статті 1 Закону України "Про морські порти України", так і відповідач, як портовий оператор в розумінні статті 1 Закону України "Про морські порти України", є власниками/користувачами об`єктів портової інфраструктури морського порту Чорноморськ, тому зобов`язані укладати між собою відповідні договори.
Статтею 21 цього Закону визначено, що тарифи на спеціалізовані послуги, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, та послуги, які оплачуються у складі портових зборів, підлягають державному регулюванню національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту. Перелік спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, визначає Кабінет Міністрів України. Тарифи на інші послуги, крім визначених у частині першій цієї статті, є вільними та визначаються договором між суб`єктом господарювання, який надає відповідні послуги, та їх замовником.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 405 "Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню" до спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, належать, зокрема, забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, крім причалу, що використовується портовим оператором на підставі договору оренди, концесії, спільної діяльності, укладеного відповідно до законодавства.
Отже, послуги з оформлення та обслуговування перепусток, які надаються у порту суб`єктом природної монополії, не входять до переліку спеціалізованих послуг, які підлягають державному регулюванню, а тому позивач може самостійно згідно з частиною третьою статті 21 Закону визначати вільні тарифи на оформлення і обслуговування перепусток.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, позивач та відповідач у справі є державними підприємствами.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Цей Закон застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200000,00 грн., а робіт - 1,5 млн грн. (частина перша статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно із частиною сьомою статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частині з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
За змістом частин третьої, четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. 
З огляду на те, що позивач та відповідач у справі є державними підприємствами, а позовні вимоги спрямовані на визнання договору укладеним на суму 4633942,61 грн., до спірних правовідносин норми матеріального права мають бути застосовані з урахуванням Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до частини першої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (пункт 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"). За змістом частини третьої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", яка діяла станом на момент звернення відповідача з листом щодо проведення переговорної процедури, за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення. Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк, зокрема, не раніше ніж через 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
19.04.2020 набула чинності нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону України № 114-IX від 19.09.2019), у зв`язку з чим на момент направлення позивачем на адресу відповідача проекту договору, а також на момент вирішення справи судом переговорна процедура регулюється статтею 40 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно із частиною першою якої переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Згідно із пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання через відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником. Частинами п`ятою та четвертою статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення. У частині сьомій статті 40 Закону України визначено, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк, зокрема, не раніше ніж через 10 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Згідно із пунктом 10 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Отже, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток та є неконкурентною процедурою.
При цьому під час проведення переговорної процедури закупівлі не проводиться аукціон; переговорна процедура не передбачає створення та публікацію тендерної документації; строки проведення цієї процедури є мінімальними; замовник використовує переговорну процедуру лише при наявності та документальному підтвердженні однієї із підстав, що перераховані в Законі України "Про публічні закупівлі".
З викладеного вбачається, що загальна послідовність дій проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" (як в попередній, так і в діючій редакції) полягає у наступному: прийняття замовником рішення про застосування процедури, проведення переговорів, прийняття рішення про намір укласти договір, оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднення договору про закупівлю.
Як зазначено у пункті 5.14. постанови Верховного Суду у справі 916/1940/19 та не заперечується відповідачем, згідно із зведеним переліком суб`єктів природних монополій позивач є монополістом у товарній групі "спеціалізовані послуги морських портів" з територією діяльності, у тому числі в Одеській області.
Вказаний статус позивача обумовив проведення відповідачем переговорної процедури закупівлі за предметом закупівлі за кодом ДК 021-2015 - 79710000-4 "Охоронні послуги" (Послуги з охорони об`єктів та особистої безпеки) з причини відсутності конкуренції з технічних причин.
З цією метою ДП "МТП "Чорноморськ" звернулося до Іллічівської філії ДП "АМПУ" з листом №1934/04-07 від 14.12.2018, в якому повідомило, що має намір здійснити закупівлю шляхом застосування переговорної процедури за названим вище предметом закупівлі. У вказаному листі відповідач вказав, що обсяг закупівлі визначається відповідно до заявок за тарифами, що наведені у додатку 3, очікувана вартість закупівлі не перевищує 6000000,00грн., з ПДВ, строк надання послуг - по 31.12.2019.
У відповідь на лист відповідача позивач листом №162/15-022-10 від 14.12.2018 повідомив про затвердження наказом начальника Адміністрації Іллічівсьвського морського порту від 28.11.2018 №339 нових ставок вільних тарифів на оформлення перепускних документів та інших допоміжних послуг СМБ Адміністрації порту.
У зв`язку з цим позивач надав цінову пропозицію №1193/15-09.7-10 від 18.12.2018 щодо участі у переговорній процедурі на закупівлю послуг із забезпечення перепускного режиму на територію порту (код CPV ДК 021:2015 - 79710000-4 "Охоронні послуги") вже з урахуванням нових вільних тарифів, на загальну суму 6000000,00 грн., з ПДВ.
18.12.2018 між сторонами відбулися переговори. Як вбачається із протоколу проведення переговорної процедури закупівлі від 18.12.2018, за результатами проведених переговорів члени тендерного комітету ДП "МТП "Чорноморськ" та представники Іллічівської філії ДП "АМПУ" не дійшли спільної позиції, у зв`язку з чим замовником прийнято рішення звернутися до Антимонопольного комітету України для визначення законності встановлення тарифів.
Відтак, між сторонами виникли переддоговірні відносини із закупівлі вказаних послуг, однак за результатами проведених переговорів між сторонами договору так і не було укладено саме у зв`язку із незгодою відповідача щодо вартості предмета закупівлі.
На звернення відповідача листом від 29.03.2019 № 65-02/824 Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомило заявника про те, що надання послуг з оформлення та обслуговування усіх видів перепусток із подальшим стягненням плати за вільними цінами (тарифами) цілком відповідає законодавству.
Тому суд першої інстанці правильно відхилив, як необґрунтовані, доводи відповідача про його незгоду із тарифами позивача, які затверджені наказом ДП "АМПУ" в особі Іллічівської філії ДП "АМПУ" від 28.11.2018 за № 339 та включені до умов договору, який позивач просить визнати укладеним.
Таким чином, після отримання вказаного висновку Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підстава, яка зумовила неукладення відповідачем договору про закупівлю, відпала.
Матеріалами справи підтверджується, що у період з 13.12.2018 ДП "МТП "Чорноморськ" зверталось до Іллічівської філії ДП "АМПУ" із заявками на оформлення для зазначених у заявках осіб для виконання ними службових обов`язків, а також для транспортних засобів, перепусток (пішохідних, автотранспортних) на територію порту терміном дії з 01.01.2019 до 31.12.2019.
Позивач, посилаючись на надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток на 2019 рік на загальну суму 4633942,61 грн, яка була розрахована ним згідно з вільними тарифами, які введено з 01.01.2019 наказом від 28.11.2018 № 339, склав та підписав акт надання послуг від 21.02.2019 за № Пр/2850 на суму 4633942,61 грн. та виставив відповідачу для оплати рахунок від 21.02.2019 за № Пр/2850 на суму 4633942,61 грн. 
Саме така ціна (4633942,61 грн.) була зазначена позивачем в проекті договору про надання послуг з оформлення та обслуговування перепусток, який направлявся позивачем листом №2130/15-05-01/Вих від 26.07.2021 на адресу відповідача.
З огляду на встановлені обставини щодо:
-здійснення адміністрацією морських портів України загального контролю за дотриманням режиму перебування і переміщення в морському порту (частина четверта статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі"); 
-обов`язку осіб, які перебувають на режимній території порту, мати при собі перепустки встановленого зразка, що дають право на перебування на території порту (Обов`язкові постанови по морському порту Іллічівськ, затверджені наказом позивача від 26.05.2016 № 162);
-обов`язку власників та/або користувачів технологічно пов`язаних об`єктів портової інфраструктури укладати між собою договори, що визначають взаємні права і обов`язки щодо організації та забезпечення безперервності технологічного процесу надання відповідних послуг у морському порту і встановлюють єдиний порядок експлуатації відповідної інфраструктури морського порту (частина третя статті 18 Закону України "Про морські порти України");
-необхідності відповідачем, як державним підприємством, закупівлі послуг з оформлення та обслуговування перепусток для виконання його працівниками службових обов`язків, враховуючи обсяг закупівлі та статус відповідача як замовника закупівлі, із застосуванням порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", а саме: за переговорною процедурою з причини відсутності конкуренції з технічних причин;
-направлення відповідачем заявок на оформлення перепусток на територію порту працівників ДП "МТП "Чорноморськ" на 2019 рік;
-обґрунтованості застосованих позивачем тарифів, що підтверджено Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України листом від 29.03.2019 № 65-02/824,
позивачем доведено наявність у даному випадку правових підстав для визнання договору укладеним в редакції, запропонованій позивачем.
При цьому колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо можливості включення до договору пункту 5.1., відповідно до якого даний договір регламентує взаємовідносини між сторонами, що виникли з 01.01.2019 згідно із статтею 631 Цивільного кодексу України, з огляду на таке.
Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі"). 
Згідно із частиною першою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. 
Відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Водночас переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності умов, визначених пунктами 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону, які передбачають укладання договору про закупівлю товарів, робіт або послуг, що можуть бути надані (поставлені/виконані) тільки певним суб`єктом. Тому сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення у зазначених випадках. Тобто мова йде про ті випадки, коли замовник не мав альтернативного постачальника. 
За наведеного обґрунтування суд апеляційної інстанції погоджується з висновком Господарського суду Одеської області, що оскільки в даному випадку для закупівлі послуг з оформлення та обслуговування перепусток підлягала застосуванню переговорна процедура, відповідно до якої переможець відомий ще до початку проведення процедури закупівлі через відсутність альтернативних учасників, а також з огляду на те, що позивачем доведено, а відповідачем не спростовано факту направлення заявок на оформлення перепусток саме на 2019 рік, суд вважає обґрунтованим включення пункту 5.1. в редакції позивача до договору, що підлягає визнанню укладеним.
Доводи скаржника про те, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення проігноровано норми Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки судом не враховано, що відповідачем не проведено жодних дій стосовно проведення процедури закупівлі та необхідності застосування відповідачем вказаної процедури щодо проекту договору, який просить укласти позивач в судовому порядку, колегією суддів відхиляються, з огляду на таке.
Як вже зазначалось, у грудні 2018 року відповідач запропонував позивачу взяти участь у переговорній процедурі закупівлі за предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015 79710000-4 "Охоронні послуги (послуги з охорони об`єктів та особистої безпеки)" на 2019 рік, для участі в якій позивач подав відповідачу цінову пропозицію, зазначивши вартість предмету закупівлі з урахуванням вільних тарифів на 2019 рік, затверджених ним власним наказом від 28.11.2018 № 339. За результатами проведених 18.12.2018 переговорів з позивачем відповідач не прийняв рішення про намір укласти договір через незгоду із застосованими позивачем вільними тарифами. Проте після отримання листа Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про відповідність застосованих позивачем вільних тарифів вимогам чинного законодавства, відповідач всеодно не уклав з позивачем договір про закупівлю, водночас, починаючи з 13.12.2018 звертався до позивача із заявками на оформлення перепусток (пішохідних, автотранспортних) на територію порту терміном дії з 01.01.2019 до 31.12.2019. Неукладення відповідачем з позивачем договору зумовило звернення останнього до суду з позовом про визнання договору укладеним, який Господарським судом Одеської області рішенням від 26.01.2022 задоволено. При цьому, як вбачається зі змісту статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі", у річний план закупівель можуть вноситись зміни, тому відповідач не позбавлений можливості внести зміни до річного плану у будь-який момент.
Окрім того, колегія суддів зауважує, що в апеляційній скарзі апелянт посилається на низку норм Закону України "Про публічні закупівлі", які регулюють проведення конкурентних процедур (відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог). 
В той же час, у даному випадку з огляду на те, що послуги з оформлення та обслуговування перепусток можуть бути надані виключно ДП "АМПУ" через відсутність конкуренції з технічних причин, у зв`язку з чим мала місце неконкурентна переговорна процедура закупівлі, за якою учасник та переможець заздалегідь відомий, аукціон не проводиться, тендерна документація не створюється та не публікується.
Зміна керівника відповідача на момент прийняття рішення у справі не може бути підставою для висновку про протиправність рішення суду. Крім того, відповідач не надав суду першої інстанції документів про зміну свого керівника, відповідно, суд таких документів не врахував при винесенні рішення. 
Щодо тверджень апелянта про те, що укладення договору про оформлення перепусток суперечить договору про доступ портового оператора до причалу, суд апеляційної інстанції відхиляє з огляду на таке.
Матеріали справи містять договори, з яких вбачається, що сторони домовлялись про надання ДП "АМПУ" послуг з оформлення перепусток для доступу працівників порту на територію порту, а ДП "МТП Чорноморськ" не заперечувало проти укладення таких договорів та оплати наданих послуг з оформлення перепусток.
У 2019 році відповідач відмовився від укладення договору з позивачем. Свою відмову від укладення договору мотивував незгодою із вартістю предмету закупівлі, а не наявністю договору про доступ до причалу.
За змістом укладеного між сторонами договору № 199-П-АМПУ-17/17/287-о про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) від 29.12.2017, позивач зобов`язався забезпечити відповідачу (портовому оператору) доступ до причалів Іллічівської філії ДП "АМПУ" для проведення портовим оператором навантажувально-розвантажувальних робіт за плату, нараховану за тарифами відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 «Про затвердження тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України», зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 22.12.2015 за № 1608/28053 (надалі "Тарифи").
Причал - це гідротехнічна споруда, яка має швартовні та відбійні пристрої і призначена для стоянки та обслуговування суден, обслуговування пасажирів, у тому числі для їх посадки на судна і висадки з суден, проведення вантажно-розвантажувальних робіт (стаття 1 Закону України "Про морські порти України"). 
Об`єкти портової інфраструктури - це в тому числі гідротехнічні споруди, а об`єкти портової інфраструктури загального користування - це залізничні та автомобільні під`їзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту), інші об`єкти, що забезпечують діяльність двох і більше суб`єктів господарювання у морському порту (стаття 1 Закону України "Про морські порти України").
Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Тарифів нарахування плати за послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, здійснюється при виконанні портовим оператором навантажувально-розвантажувальних робіт із використанням причалу в межах його паспортних характеристик (довжини та ширини), а плата за доступ портового оператора до причалу здійснюється за фактом використанням причалу в межах його паспортних характеристик (довжини та ширини) для проведення портовим оператором навантажувально- розвантажувальних робіт.
Предметом договору договору № 199-П-АМПУ-17/17/287-о про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів) від 29.12.2017 є послуги з надання доступу до окремо визначених причалів для виконання відповідачем саме вантажно-розвантажувальних робіт та надання послуг із використанням причалів, а не на територію усього порту для виконання зазначеними у заявках особами службових обов`язків. При цьому сторони у пункті 1.4. вказаного договору визначили, що використання портовим оператором причалів для інших потреб, ніж передбачені у пункті 1.1 цього договору, та/або отримання інших послуг від позивача є предметом іншого договору або здійснюється за заявками відповідача згідно з затвердженими позивачем вільними цінами (тарифами).
Враховуючи викладене, Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується із висновком Господарського суду Одеської області, що чинне законодавство нормативно розрізняє поняття "причал", який належить до об`єктів портової інфраструктури, та інші об`єкти портової інфраструктури загального користування, тому наявність між сторонами договірних відносин, які регулюють порядок внесення плати за користування причалами в межах їх паспортних характеристик (довжини та ширини) для проведення портовим оператором навантажувально-розвантажувальних робіт, не звільняє портового оператора від обов`язку сплачувати вартість інших послуг, не виключає необхідності укладання договору про оформлення перепусток, оскільки плата за оформлення перепусток та плата за доступ портового оператора до причалу є різними за своєю суттю, призначенням, розміром та порядком формування.
Господарський суд Одеської області вірно відхилив заперечення відповідача в частині непідтвердження факту надання послуг та непідтвердження наявності у позивача обладнання для оформлення перепусток, посилаючись на їх передчасність, оскільки питання подальшого виконання договору виходить за межі предмету спору у даній справі.
Висновки суду апеляційної інстанції
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника, суд апеляційної керується висновком Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених у оскаржуваному рішенні.
В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.
Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи скаржника не спростовують висновків Господарського суду Одеської області про задоволення позовних вимог, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає, а у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Розподіл судових витрат
У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 276, 281 - 284 ГПК України, 
Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 26.01.2022 у справі №916/3104/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 12.12.2022 (після виходу судді - учасника колегії суддів С.В. Таран із відпустки).

Головуючий суддя                                                            Л.В. Поліщук

Суддя                                                                                К.В. Богатир

Суддя                                                                                С.В. Таран