ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року 
м. Київ

Cправа №  910/3246/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пєскова В. Г.,
суддів: Банаська О. О., Картере В. І.,
за участю секретаря судового засідання Багнюка І.І., 

за участі представників учасників справи:
представник ОСОБА_1 - Лозовський В. М.,
представник ДП "Біріт-Надія" - Леонов К. Ю.,
представник ТОВ "Біріт імені Шевченка" - Леонов К. Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2022 
у складі колегії суддів: Гарник Л. Л. (головуючий), Полякова Б. М., Сотнікова С. В. 
у справі за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Штрубе Україна ГМБХ"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біріт-Фортуна" 
про відкриття провадження у справі про банкрутство,

На розгляд Суду постало питання правомірності покладення на засновників та керівника банкрута субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства шляхом відчуження корпоративних прав, належних боржнику.

ВСТАНОВИВ
Обставини справи 
1.          10.04.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Біріт-Фортуна" (далі - ТОВ "Біріт-Фортуна", продавець) та ОСОБА_2 (покупець) був укладений договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю  "Біріт Імені Шевченка" (далі - ТОВ "Біріт Імені Шевченка").
2.          Умовами договору визначено номінальну вартість придбаної частки, що становить 100% від загального розміру статутного капіталу ТОВ "Біріт Імені Шевченка", у розмірі 57 000 грн (пункт 1.1); ціну договору - 57 000 грн (пункт 3.1).
3.          13.04.2019, на виконання вказаного договору, сторони склали акт приймання-передачі частки у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" від 13.04.2019.
4.          Вказані вище договір купівлі-продажу та акт приймання-передачі з боку продавця підписав директор ТОВ "Біріт-Фортуна" ОСОБА_1 , який діяв на підставі статуту ТОВ "Біріт-Фортуна" та протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Біріт-Фортуна" від 09.04.2019 № 02/19.
5.          22.04.2019 між ТОВ "Біріт-Фортуна" (продавець) та ТОВ "Біріт Імені Шевченка" (покупець) був укладений договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі Дочірнього підприємства "Біріт Надія" (далі - ДП "Біріт Надія").
6.          Умовами договору визначено номінальну вартість придбаної частки, що становить 100% від загального розміру статутного капіталу ДП "Біріт Надія", у розмірі 5 000 грн (пункт 1.1); ціну договору - 5 000 грн (пункт 3.1).
7.          На виконання вказаного договору сторони склали акт приймання-передачі частки у статутному капіталі ДП "Біріт Надія" від 22.04.2019.
8.          Вказані вище договір купівлі-продажу та акт приймання-передачі з боку продавця підписав директор ТОВ "Біріт-Фортуна" ОСОБА_1 , який діяв на підставі статуту ТОВ "Біріт-Фортуна" та протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Біріт-Фортуна" від 05.04.2019 № 01/04/19.
9.          15.07.2020 ухвалою Господарського суду міста Києва, серед іншого, відкрито провадження у справі № 910/3246/20 про банкрутство ТОВ "Біріт-Фортуна"; визнано грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Штрубе Україна ГМБХ" до ТОВ "Біріт-Фортуна" у розмірі 1   029 109,24 грн, з яких: 292   250,00 грн - основна заборгованість, 288 401,92 грн - пеня, 112   984,64 грн - інфляція, 318 528,20 грн - відсотки, 16 944,48 грн - судовий збір; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника з 15.07.2020; введено процедуру розпорядження майном та призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Кандаурову Анну Павлівну.
10.          11.11.2020 ухвалою Господарського суду міста Києва визнано кредиторами у справі № 910/3246/20 до боржника: 
- ТОВ "Штрубе Україна ГМБХ" на суму 1 060 872,74 грн, з яких: 31 763,50 грн - перша черга; 740 707,32 грн - четверта черга; 288 401,92 грн - шоста черга; 
- Головне управління ДПС у м. Києві на суму 51 709,98 грн, з яких: 4 204, 00 грн - перша черга; 36 934,02 грн - третя черга; 10 571,96 грн - шоста черга; 
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Біріт Імені Шевченка" (далі - ТОВ "Біріт Імені Шевченка") на суму 18 537 138,80 грн, з яких: 4 204, 00 грн - перша черга; 18 532 934,80 грн - четверта черга; 
- Дочірнє підприємство "Біріт Надія" (далі - ДП "Біріт Надія") на суму 14   065   211,32 грн, з яких: 4 204 грн - перша черга; 14 061 007,32 грн - четверта черга; 
- Товариство з обмеженою відповідальністю "АПК-Груп"  (далі - ТОВ "АПК Груп") на суму 4 333 180,28 грн, з яких: 4 204 грн - перша черга; 2 592 826,40 грн - четверта черга; 1 736 149,88 грн - шоста черга.
Зобов`язано розпорядника майна боржника надати суду уточнений реєстр вимог кредиторів, оформлений відповідно до вимог Кодексу України з процедур банкрутства; визначено дату проведення зборів кредиторів та комітету кредиторів на 13.01.2020; зобов`язано розпорядника майна боржника проаналізувати фінансову, господарську та інвестиційну діяльність боржника, його становище на товарних ринках; надати письмові докази про розмір активу та пасиву, наявну дебіторську заборгованість; зобов`язано розпорядника майна боржника надати суду протокол зборів кредиторів боржника, на яких обрано комітет кредиторів боржника, а також протокол засідання комітету кредиторів, на якому вирішено питання про відкриття ліквідаційної процедури або процедури санації боржника, призначення ліквідатора або керуючого санацією боржника; визначено дату проведення підсумкового судового засідання у справі на 20.01.21.
11.          17.03.2021 постановою Господарського суду міста Києва, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021, припинено процедуру розпорядження майном ТОВ "Біріт-Фортуна"; визнано боржника банкрутом; відкрито ліквідаційну процедуру; призначено ліквідатором арбітражного керуючого Гусара Івана Олексійовича; підприємницьку діяльність банкрута завершено; строк виконання всіх грошових зобов`язань вважати таким, що настав 17.03.2021; припинено нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банкрута; оприлюднено повідомлення про визнання боржника банкрутом у встановленому порядку; припинено повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном з 17.03.2021; зобов`язано ліквідатора надати суду ліквідаційний баланс банкрута та звіт ліквідатора до 17.03.2022.

Подання заяви про покладення субсидіарної відповідальності
12.          08.11.2021 від ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Гусара І. О. надійшла заява, в якій останній просив суд покласти субсидіарну  відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Біріт-Фортуна" у розмірі 38   048   113,12 грн, у зв`язку із доведенням боржника до банкрутства на засновників (учасників) боржника - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та керівника ОСОБА_1 . 
13.          Ліквідатор вказує, що ним встановлено відсутність активів боржника та наявність кредиторської заборгованості у розмірі 38   048   113,12 грн.
14.          Ліквідатор вказує, що за інформацією, яку повідомив кредитор у справі - ТОВ "АПК Груп", з інформації сервісу Youcontrol фінансові показники ТОВ   "Біріт Шевченка" у 2019 році становили: активи (усього) на початок 2019 року: понад 55 млн. грн.; активи (усього) на кінець 2019 року: понад 56 млн. грн.; чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг): понад 45 млн. грн.
Стверджує, що у власності ТОВ "Біріт імені Шевченка" перебувають автомобіль марки AUDI модель Q8 рік випуску 2018 та автомобіль марки MERCEDES-BENZ модель S 500L рік випуску 2021.
15.          Ліквідатор вказує, що з інформації сервісу Youcontrol вбачається, що фінансові показники ДП "Біріт-Надія" у 2019 році становили: активи (усього) на початок 2019 року: понад 26 млн. грн.; активи (усього) на кінець 2019 року: понад 23 млн. грн.; чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг): понад 15 млн. грн.
16.          Вказує, що у власності ДП "Біріт-Надія" перебувають автомобіль марки TOYOTA модель CAMRY рік випуску 2017, автомобіль марки RENAULT модель TRAFIC рік випуску 2012 та автомобіль марки RENAULT модель DUSTER рік випуску 2012.
17.          Таким чином, за твердження ліквідатора, боржником до відкриття провадження у справі про банкрутство (у квітні 2019 року) відчужено цінні активи у вигляді корпоративних прав ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія", які на початок 2019 року володіли активами у загальному розмірі понад 81 мільйон гривень. Тобто, на думку ліквідатора, засновниками та керівником з метою уникнення виконання своїх зобов`язань перед кредиторами було відчужено цінне майно шляхом укладення завідомо невигідних правочинів. 
18.          Заявлена ліквідатором сума у розмірі 38   048   113,12 грн становить різницю між сумою вимог кредиторів та ліквідаційною масою. 

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
19.          08.12.2021 ухвалою Господарського суду міста Києва, зокрема, в задоволенні заяви ліквідатора банкрута про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку із доведенням до банкрутства на керівників та засновників (учасників) боржника відмовлено. 
20.          Суд першої інстанції дійшов висновку, що ліквідатором банкрута не доведено належними та допустимими доказами неправомірності дій засновників та керівництва банкрута. До заяви жодних доказів не подано. Звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ "Біріт-Фортуна", який поданий ліквідатором банкрута, вказує, що у діях керівництва ТОВ "Біріт-Фортуна" не вбачаються ознаки умисного доведення до банкрутства.

Подання апеляційної скарги 
21.          Не погоджуючись з ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.11.2020 у справі №910/3246/20 в частині відмови у задоволенні заяви про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на керівників та засновників (учасників) боржника, кредитор - ТОВ "АПК-Груп" звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу в цій частині та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити заяву ліквідатора банкрута про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Біріт-Фортуна" у розмірі 38 048 113,12 грн у зв`язку з доведенням ТОВ "Біріт-Фортуна" до банкрутства на засновників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та керівника ОСОБА_1 .
22.          ТОВ "АПК-Груп" вважає, що засновники та керівник банкрута з метою уникнення від виконання зобов`язань перед кредиторами здійснили відчуження цінного майна банкрута шляхом укладення завідомо невигідних для підприємства договорів.
23.          03.08.2022 від ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване у справі судове рішення залишити без змін як таке, що є законним та обґрунтованим. Вказує, що інформація, яку повідомляє кредитор ТОВ "АПК" щодо фінансового стану відчужених підприємств не відповідає дійсності, натомість зі звіту ліквідатора проведеного за результатом аналізу фінансово-господарської діяльності боржника не вбачаються ознаки умисного доведення до банкрутства. 
24.          До відзиву ОСОБА_1 також долучено аналітичний звіт щодо фінансових показників ТОВ "Біріт імені Шевченка" та ДП "Біріт-Надія" від 29.07.2022 разом з копіями первинних фінансових документів та стверджує, що за спірними договорами були відчужені збиткові підприємства за номінальною вартістю корпоративних прав. 
25.          В обґрунтування подання до суду апеляційної інстанції додаткових доказів, ОСОБА_1 зазначає про те, що він не був повідомлений про розгляд заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та не приймав участі у розгляді даної справи, а про розгляд заяви дізнався вже на стадії апеляції.
26.          Крім того, ОСОБА_1 стверджує, що керівник ТОВ "Біріт-Фортуна" не є особою, яка приймає рішення щодо відчуження корпоративних прав та не укладала відповідних договорів про це, що зумовлює безпідставність тверджень про можливість покладення субсидіарної відповідальності на керівника з наведених підстав.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
27.          31.08.2022 постановою Північного апеляційного господарського суду скасовано ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 в частині відмови у задоволенні заяви ліквідатора банкрута про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на керівників та засновників (учасників) боржника, ухвалено нове рішення, яким заяву ліквідатора ТОВ "Біріт-Фортуна" арбітражного керуючого Гусара І. О. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Біріт-Фортуна" на його керівника та засновників задоволено; стягнуто солідарно з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 на користь ТОВ "Біріт-Фортуна" 38 048 113,12 грн субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням до банкрутства.
28.          Суд апеляційної інстанції задовольнив викладене у відзиві та додатково заявлене в судовому засіданні клопотання ОСОБА_1 про долучення до матеріалів справи аналітичного звіту щодо фінансових показників ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт-Надія" від 29.07.2022 разом з копіями доданих документів з тих підстав, що станом на дату постановлення оскарженої ухвали суду від 08.12.2021 матеріали справи не містили доказів його повідомлення про розгляд справи.
29.          Суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо наявності підстав для покладання субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ "Біріт-Фортуна" на ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , оскільки, за висновком суду, саме з вини цих осіб ТОВ "Біріт-Фортуна" доведено до банкрутства; дії       зазначених осіб були в дійсності направлені на виведення майнового активу боржника у вигляді 100% часток статутного капіталу ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія", що об`єктивно зменшило платоспроможність або стало причиною неплатоспроможності боржника, а в подальшому після визнання боржника банкрутом унеможливило формування ліквідаційної маси банкрута і, відповідно, задоволення вимог кредиторів; дії останніх перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із обставинами доведення боржника та неможливістю задовольнити кредиторські вимоги у межах справи про банкрутство за рахунок майна боржника.
30.          Апеляційний господарський суд вказав, що будь-які належні, достатні і допустимі докази, з яких би вбачалось, що відчуження банкрутом часток у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт-Надія" за ціною, визначеною за їх номінальною, а не ринковою вартістю, було економічно обґрунтованим, в матеріалах справи відсутні, а учасники та керівник банкрута не вжили заходів, пов`язаних із захистом інтересів банкрута та його кредиторів, незважаючи на відсутність ознак прибутковості банкрута.
31.          Суд апеляційної інстанції відносно поданого ОСОБА_1 аналітичного звіту вказав, що у звіті йдеться про проведення дослідження на підставі даних фінансової звітності та іншої інформації, наданої замовником на дослідження, проте не зазначено джерело походження цієї інформації, зокрема, доданих до звіту документів фінансової звітності, що в свою чергу унеможливлює проведення судом перевірки достовірності відомостей про фінансовий стан ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія", покладених в основу звіту. До того ж, в заяві ліквідатора та в апеляційній скарзі йдеться про наявність в інформаційно-аналітичній системі "YOUCONTROL" відомостей про фінансові показники ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" у 2019 році, які суттєво відрізняються від відомостей про їх фінансові показники на кінець 2019 року, відображених у вищевказаному звіті від 29.07.2022. Таким чином суд апеляційної інстанції вказав, що за відсутності достовірних відомостей про показники фінансово-господарської діяльності ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія", колегія суддів критично ставиться до висновків, викладених у звіті від 29.07.2022, зокрема, висновку про те, що рішення про продаж банкрутом часток у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" було зроблено на основі аналізу фінансового стану цих підприємств. З наведених підстав суд відхилив доводи ОСОБА_1 збитковість відчужених підприємств. 
32.          Відносно звіту ліквідатора, в якому вказано про відсутність ознак фіктивного банкрутства та ознак умисного доведення до банкрутства, апеляційний господарський суд вказав, що такий  був складений  без урахування обставин щодо укладення банкрутом вказаних вище договорів від 10.04.2019 та від 22.04.2019. Між тим, про укладення банкрутом вказаних договорів ліквідатору       ТОВ "Біріт-Фортуна" арбітражному керуючому Гусар І.О. було відомо, що вбачається з його листа від 18.05.2021 №02-01 41-28, направленого на запит ТОВ "АПК-Груп" від 13.05.2021 №127.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
А. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
33.          03.10.2022 ОСОБА_1 надіслав на адресу Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 та залишити в силі ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі № 910/3246/20.
34.          Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження у цій справі, скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги правові позиції Верховного Суду України, викладені у постановах від 02.08.2022 у справі                  №      908/314/18, від 15.02.2022 у справі №   927/219/20, від 30.10.2019 у справі №   906/904/16 щодо застосування положень статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства, що кореспондується з пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України.
35.          За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції, встановлюючи наявність вини посадових осіб та засновників ТОВ "Біріт-Фортуна" у доведенні до банкрутства не спирався на жодний належний та допустимий доказ, неправильно застосував статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства, статтю 1190 Цивільного кодексу України, не застосував положення Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" в частині визначення повноважень кожного із осіб, які притягались до відповідальності та порушив статті  74, 76, 77 ГПК України. В  касаційній скарзі ОСОБА_1 стверджує, що ним до матеріалів справи було надано аудиторський висновок разом з первинними документами, при цьому, суд апеляційної інстанції надав перевагу відомостям з ресурсу Youcontrol, які не відповідають критеріям допустимості.
36.          Скаржник стверджує, що у даній справі не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_1 та завданою шкодою та не встановлено самого факту шкоди, оскільки надано докази протилежного. 
37.           ОСОБА_1 також вказує, що керівник ТОВ "Біріт-Фортуна" не є особою, яка приймає рішення щодо відчуження корпоративних прав та не укладала відповідних договорів про це, що зумовлює безпідставність тверджень про можливість покладення субсидіарної відповідальності на керівника з наведених підстав.

Б. Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу
38.          Відзиву на касаційну скаргу від інших учасників справи до Верховного Суду  не надходило. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ           
А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
39.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини 1 статті 310, частиною 2 статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
40.          Предметом касаційного перегляду у цій справі стало питання правомірності покладення на засновників та керівника банкрута субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства шляхом відчуження корпоративних прав, належних боржнику.
41.          Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство на даний час визначені Цивільним кодексом України (далі - ЦК України), Господарським кодексом України (далі - ГК України), Кодексом України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ).
42.          Ч. 1 ст. 619 ЦК України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
43.          Згідно з ч. 1 ст. 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
44.          Ч. 3 цієї статті ГК України унормовано, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.
45.          Передбачено такі види юридичної відповідальності за вказані види порушення вимог законодавства про банкрутство: кримінальна (ст. 219 Кримінального кодексу України), адміністративна (ст. ст. 164-15, 166-16, 166-17 Кодексу України про адміністративні правопорушення) та цивільна - субсидіарна як різновид цивільної (ч. 2 ст. 61 КУзПБ), ч. 4 ст. 31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" тощо).
46.          Субсидіарна відповідальність - це додаткова відповідальність осіб, які разом з боржником відповідають за його зобов`язаннями у випадках, передбачених, зокрема, КУзПБ.
47.          Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам. Вона є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, оскільки законодавство не пов`язує можливості покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності в порядку ч. 2 ст. 61 КУзПБ з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення. У цьому випадку особи згідно зі спеціальним приписом КУзПБ притягуються до цивільної відповідальності у формі стягнення.
48.          У цих висновках суд звертається до сталої правової позиції (з урахуванням тотожного регулювання питання субсидіарної відповідальності посадових осіб боржника та його засновників як за ст. 61 КУзПБ, так і ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"), що сформульована Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 28.08.2018 у справі № 927/1099/13, від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 03.09.2019 у справі № 923/1494/15, від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17 та від 10.06.2021 у справі № 5023/2837/11.
49.          Відповідно до ч. 2 ст. 61 КУзПБ під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
50.          У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
51.          Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.
52.          Визначене нормами КУзПБ правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності, як субсидіарна, має співвідноситися із наявністю, відповідно до закону, необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності.
53.          Об`єктом вказаного правопорушення та захисту при покладенні субсидіарної відповідальності є права кредиторів на задоволення вимог до боржника, що лишились не задоволеними у справі про банкрутство.
54.          Суб`єктами правопорушення (субсидіарної відповідальності), що може бути покладена у справі про банкрутство за заявою ліквідатора, є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчиненні суб`єктом (суб`єктами) субсидіарної відповідальності винних дій, що призвели до банкрутства боржника.
55.          Дослідження обставин поведінки (дій чи бездіяльності), яка повинна знаходитися в причинно-наслідковому зв`язку відносно порушення, передбаченого ч. 2 ст. 61 КУзПБ, а також встановлення вини суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство здійснюється судом, що вирішує спір про субсидіарну відповідальність у справі про банкрутство.
56.          Водночас при вирішенні питання щодо вини (виду вини) суб`єкта субсидіарної відповідальності, слід виходити з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності стосовно боржника, покладених на них законом та/або статутом, враховуючи при цьому положення ч. ч. 1 і 3 ст. 4 КУзПБ.
57.          Щодо об`єктивної сторони правопорушення для покладення на суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство слід зазначити, що хоча приписи ч. 2 ст. 61 КУзПБ і містять диспозицію (зміст) правопорушення- "доведення до банкрутства", за яке передбачена "санкція" у вигляді субсидіарної відповідальності, однак не конкретизують дії/бездіяльність суб`єктів цієї відповідальності, які вказують/доводять на його існування.
58.          Оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, слід відмежовувати дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької/господарської діяльності (ст. 42 ГК України). 
59.          У цій справі судом апеляційної інстанції встановлено, що кредиторські вимоги боржника виникли у період з 2013 по 2019 роки.
60.          Засновниками (учасниками) ТОВ "Біріт-Фортуна" є ОСОБА_4 та ОСОБА_3 Директором ТОВ "Біріт-Фортуна" з 04.01.2016 був ОСОБА_3 , після чого, відповідно до наказу від 31.08.2018 №8, до виконання обов`язків директора ТОВ "Біріт-Фортуна" приступив ОСОБА_1 .
61.           Спірні правочини купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" були укладені 10.04.2019 та 22.04.2019 відповідно.
62.          Обґрунтовуючи свої доводи про наявність підстав для покладення субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ "Біріт-Фортуна" на керівника та засновників, ліквідатор  покликався на відомості про фінансові показники ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт-Надія", наявні в інформаційно-аналітичній системі пошуку і обробки інформації у сфері господарської та інших видів діяльності "YOUCONTROL". 
63.          В противагу цьому, стверджуючи про збитковість відчужених корпоративних прав у вказаних підприємствах, ОСОБА_1 посилається на аналітичний звіт щодо фінансових показників ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" від 29.07.2022, складений на його замовлення сертифікованим аудитором.
64.          Висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для покладення на засновників та керівника ТОВ "Біріт-Фортуна" субсидіарної відповідальності ґрунтуються на відсутності доказів економічного обґрунтування відчуження банкрутом корпоративних прав за номінальною вартістю, а не ринковою та сумнівами в тому, що засновники та керівник, як особи, які мали вплив на економічну (юридичну) долю боржника, керувалася інтересами боржника, укладаючи правочини купівлі-продажу корпоративних прав. Суд також вказав, що вони не довели відсутність своєї вини у банкрутстві боржника, тобто не підтвердили, що внаслідок відчуження майна банкрута до порушення провадження у справі про банкрутство отримана ним вигода обумовлена розумними економічними чинниками.
65.          При цьому, відхиляючи доводи ОСОБА_1 про те, що ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" станом на дату укладення банкрутом договорів купівлі-продажу частки в їх статутному капіталі були збитковими із посиланням ОСОБА_1 на аналітичний звіт від 29.07.2022, суд апеляційної інстанції вказав на відсутність достовірних відомостей про показники фінансово-господарської діяльності ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія".
66.          Колегія суддів звертається до висновку, наведеного у постанові Верховного Суду від 15.02.2022 у справі №   927/219/20, на яку посилається скаржник в касаційній скарзі, відповідно до якого, спеціальними умовами для субсидіарної відповідальності за дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності, окрім вини, є наслідки у вигляді недостатності виявленого у процедурі банкрутства майна боржника, що підлягає включенню до ліквідаційної маси, для задоволення вимог кредиторів, різниця між вартісними показниками яких і є мірою субсидіарної відповідальності.             
67.          Господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази (близький за змістом висновок щодо можливості суду самостійно встановлювати наявність складу правопорушення сформований Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.03.2019 у справі № 920/715/17).
68.          При цьому, виходячи з положень ст. 73 та ч. 1 ст. 74 ГПК України (щодо покладеного на сторону/учасника у справі про банкрутство тягаря доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень), суд наголошує, що обставини існування або відсутності будь-якого із елементів/складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення (стверджуваних або заперечуваних: вчинення дії, бездіяльність, існування боргу в період вчинення боржником майнової дії тощо), мають бути доведені у встановленому законом порядку належними та допустимими доказами.
69.          Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), а відповідно не надає можливості визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на таких суб`єктів (зазначена правова позиція також викладена Верховним Судом в постанові №910/21232/16 від 16.06.2020).
70.          Господарський суд, відповідно до ст. 86 ГПК України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
71.          Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору (постанова Верховного Суду від 15.02.2022 у справі №   927/219/20).
72.          Колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що у цій справі, висновки апеляційного господарського суду про наявність підстав для покладення на керівника та засновників боржника субсидіарної відповідальності, ґрунтуються на припущеннях та сумнівах у добросовісності відповідачів, водночас, судом апеляційної інстанції не досліджено наданих учасниками справи доказів та доводів, не встановлено причинний зв`язок між діями/бездіяльністю та доведенням відповідачами до банкрутства підприємства-боржника внаслідок вчинення спірних правочинів у 2019 році, позаяк кредиторська заборгованість, визнана судом у справі про банкрутство, виникла починаючи з 2013 року. 
73.          Крім того, апеляційний господарський суд, зазначаючи, що в аналітичному звіті щодо фінансових показників ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт-Надія" від 29.07.2022 не зазначено джерело походження інформації, в порушення статті 86 ГПК України, не надав належної оцінки доданим до відзиву ОСОБА_1 копіям первинних фінансових документів ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт-Надія".
74.          Верховний Суд також звертає увагу на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 02.08.2022 у справі № 908/314/18, де Суд вказав, що особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим; за заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини (стаття 1190 ЦК України). Особи вважаються такими, що спільно завдали шкоди, якщо вони завдали неподільну шкоду взаємопов`язаним сукупними діями або діями з єдністю наміру. Солідарний характер відповідальності осіб, що спільно завдали шкоди, пояснюється неподільністю результату їх шкідливих діянь та необхідністю створення умов для відновлення порушених прав потерпілого (п. 53 постанови).
75.          Відтак, колегія суддів Верховного Суду у справі № 908/314/18 дійшла висновку, що у разі заявлення вимог ліквідатора у справі про банкрутство про покладення субсидіарної відповідальності на декількох осіб (учасників/засновників, керівників, інших осіб) суд має врахувати наведене вище (пункт 53 цієї постанови) та у разі не встановлення таких вимог (щодо спільно завданої шкоди), наявність елементів складу цивільного правопорушення щодо кожного з відповідачів (осіб, які притягуються до субсидіарної відповідальності) та неподільність завданої шкоди щодо кожної з цих осіб - має бути обов`язково встановлена, в тому числі і з метою задоволення заяви потерпілого (у разі її подання) про визначення відповідальність кожної особи у частці відповідно до ступеня її вини; у випадку неподання такої заяви усі особи несуть солідарну відповідальність. 
76.          Водночас при вирішенні питання щодо вини (виду вини) суб`єкта субсидіарної відповідальності, слід виходити з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності стосовно боржника, покладених на них законом та/або статутом, враховуючи при цьому положення ч. ч. 1 і 3 ст. 4 КУзПБ (Постанова Верховного Суду від 15.02.2022 у справі №   927/219/20).
77.          Верховний Суд також вказує, що покладаючи солідарно субсидіарну відповідальність у цій справі на відповідачів, судом апеляційної інстанції не встановлювалась неподільність шкоди, завданої підприємству боржнику, не встановлено ступінь вини кожного з відповідачів, їх частка в статутному капіталі боржника та повноваження кожного на здійснення управлінням підприємством щодо визначення долі відчуженого майна, виходячи з положень статуту чи закону, в тому числі, з урахуванням того, що кредиторські вимоги боржника виникли у період з 2013 по 2019, а директором   ОСОБА_1 став аж 31.08.2018.
78.          Враховуючи наведене, Верховний Суд вважає висновки суду апеляційної інстанції про задоволення заяви ліквідатора боржника про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на керівника та засновників ТОВ "Біріт-Фортуна" передчасними, оскільки такі висновки зроблені за відсутності повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин, які мають значення для вирішення справи. Водночас доводи касаційної скарги знайшли своє часткове підтвердження під час розгляду касаційної скарги. 
79.          Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення ЄСПЛ у справі "Олюджіч проти Хорватії"). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Мала проти України", "Богатова проти України"). 
80.          Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом (рішення ЄСПЛ у справах "Дюлоранс проти Франції", "Донадзе проти Грузії").
81.          Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").
82.          Якщо подані стороною доводи є вирішальними для результату провадження, такі доводи вимагають прямої конкретної відповіді за результатом розгляду (рішення ЄСПЛ у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" та у справі "Руїз Матеос проти Іспанії").
83.          У рішенні Європейського суду з прав людини від 19.04.1993 у справі "Краска проти Швейцарії" вказано, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути "почуті", тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.
84.          У рішеннях ЄСПЛ у справі "Де Куббер проти Бельгії" та у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" наголошується про те, що правосуддя має не тільки чинитися, також має бути видно, що воно чиниться. На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. Якщо помилка національного суду щодо питань права або факту є настільки очевидною, що її можна кваліфікувати як "явну помилку" (тобто помилку, якої б не міг припуститися розумний суд) вона може порушити справедливість провадження.
85.          Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.  Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
86.          Наведеним вимогам прийнята у справі постанова суду апеляційної інстанції не відповідає. 
87.          За таких обставин, відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи перешкоджає прийняттю рішення по суті справи, у зв`язку з чим, Суд дійшов висновку про скасування постанови Північного апеляційного господарського суду із направленням справи в частині розгляду заяви про покладення субсидіарної відповідальності на керівника та засновників боржника на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Б. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
88.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
89.          Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, оцінити правомірність вимог заявника, надати належну оцінку всім доводам учасників справи із належним обґрунтуванням прийняття або неприйняття відповідних доводів і доказів, а отже, і встановити обставини щодо наявності або, навпаки, відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Біріт-Фортуна", у зв`язку із доведенням боржника до банкрутства на засновників (учасників) боржника  та керівника підприємства.
90.          Враховуючи вищевикладене та керуючись пунктом 2 частини першої статті 308, статтею 310 Господарського процесуального кодексу України, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а прийнята у справі постанова Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2022 - скасуванню із направленням справи в частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Біріт-Фортуна", у зв`язку із доведенням боржника до банкрутства на засновників (учасників) боржника - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та керівника ОСОБА_1 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 

В. Розподіл судових витрат
91.          Частиною чотирнадцятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Оскільки в цьому випадку справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється.
Керуючись статтями 300, 301, пунктом 2 частини першої статті 308,  статтею 310,    315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,

ПОСТАНОВИВ :

1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.  
2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2022 у справі № 910/3246/20 скасувати. 
3.          Справу № 910/3246/20 в частині розгляду заяви ліквідатора про  покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
4.          Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          В. Пєсков

Судді                                                                                                    О. Банасько 
                                                                                          
                                                                                                    В. Картере