Номер провадження: 22-ц/813/1/22 
Справа № 509/5346/21
Головуючий у першій інстанції Козирський Є.С.
Доповідач Дришлюк А. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,
при секретарі судового засідання Виходець А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області – Парфьонова Георгія Володимировича на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 06 жовтня 2021 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Георгія Володимировича про примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти,

ВСТАНОВИВ:

До Овідіопольського районного суду Одеської області надійшло вищевказане подання, в якому приватний виконавець просить суд надати приватному виконавцю виконавчого округу Одеської області Парфьонову Г.В. дозвіл на примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень, де зареєстровано та знаходиться ТОВ «Одеська шоколадно-горіхова компанія», ЄДРПОУ 41277948 за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт Овідіополь, вул. Залізнична, 56, з метою здійснення перевірки місцезнаходження заставного майна боржника, а саме: машини для зняття шелухи ZA-500; Ceselsan/ZA-500/б/н/2016, зав. №77110505037; машини для подрібнення KY-1000 і сіто машини подрібнення, зав. №7710505037, 7710710015, 2016 р.в. та проведення його опису й арешту (а.с. 1-36).
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 06 жовтня 2021 року в задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Георгія Володимировича про примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти вирішено відмовити (а.с. 39-43).
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області – Парфьонов Георгій Володимирович направив засобами кур`єрської доставки апеляційну скаргу на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 06 жовтня 2021 року. В обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що не погоджується з оскаржуваною ухвалою та вважає її постановленою із порушенням норм процесуального права. Апелянт повідомляє, що у своєму поданні він зазначав, що у добровільному порядку вимоги виконавчого документу боржником не виконані, станом на час звернення до суду з поданням боржник вчиняє дії, що ускладнюють виконання рішення: не подав виконавцю протягом п`яти днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, про рахунки в банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває у заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, не надав пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження, що також свідчить про ухилення від виконання судового рішення та перешкоджанню приватному виконавцю у вчиненні виконавчих дій. Окрім того, апелянт вказував на те, що стягувачем надано відповідні акти перевірки заставного майна за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджують перебування заставного майна за вказаною адресою. Апелянт наголошує на тому, що копія постанов державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 03.09.2021 року направлялися боржнику за адресою, зазначеною у виконавчому листі, а їх неотримання боржником з незалежних від виконавця причин не може бути підставою для визнання його дій щодо звернення із вказаним поданням передчасним. При цьому, апелянт повідомив, що не отримував судових повісток про виклик до суду, у зв`язку з чим не знав про час та дату слухання справи, отже не був присутній в судовому засіданні та був позбавлений можливості користуватися своїми процесуальними правами, а також не отримував копії оскаржуваної ухвали (а.с. 46-56).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06 травня 2022 року відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду (а.с. 73-75, 76).
14.10.2022 року на адресу суд надійшли пояснення представника Акціонерного товариства «Райффайзен Банк аваль» - Мальованої Тетяни Віталіївни, в якому остання зазначає, що станом на 12.10.2022 року рішення від 03.06.2020 року по справі № 910/10802/19 не виконано, відтак, банк має право на примусовий продаж рухомого майна за діючим договором застави № 12/Д2-КБ/286 від 15.05.2017 року. Згідно здійснених щорічних перевірок майна (19.12.2019, 20.11.2020, 25.08.2021 років) останнє перебуває за адресом:  АДРЕСА_1 , згідно актів перевірки наявності та стану заставного майна (вказані акти долучено до пояснень) (а.с. 79-86).
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 14, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці, тимчасово відряджені до Одеського апеляційного суду), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило затягування розгляду справи по незалежним від суду причинам.
Учасники провадження про час та порядок проведення судового розгляду повідомлені належним чином. 
14.10.2022 року представник АТ «Райффайзен Банк Аваль» - Мальована Тетяна Віталіївна звернулася до суду із заявою про участь в судовому засіданні в режимі відео конференції та ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.10.2022 року вказану заяву було залишено без розгляду, у зв`язку із відсутністю доказів про направлення копій заяви про відео конференцію іншим учасникам справи (а.с. 79-103, 104).
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
25.08.2020 року Господарським судом м. Києва, на підставі рішення від 03.06.2020 року по справі № 910/10802/19 було видано наказ про стягнення солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «Продімпекс» та ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» основний борг у розмірі - 569999,98 грн, пеню у розмірі - 10121,23 грн та судовий збір у розмірі – 8701,82 грн, та 03.09.2021 року відкрито виконавче провадження.
05.10.2021 рок на адресу суду надійшло подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Георгія Володимировича про примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти особи, в якої перебуває майно боржника.
Вирішуючи питання щодо відмови в задоволенні зазначеного подання, суд першої інстанції виходив із того, що в матеріалах справи не містять доказів того, що боржник перешкоджав вільному доступу приватному виконавцю до земельної ділянки та відповідно, що боржник отримав повідомлення про намір вчинити виконавчі дії з опису майна. Додані до подання акти, на думку суду, не можуть вважатися належними доказами, оскільки приєднані акти неналежної якості, з яких відповідно неможливо встановити, що даний акт підтверджує.
Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно матеріалів справи, 03.09.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Георгієм Володимировичем було відкрито виконавче провадження на підставі наказу № 910/10802/19 від 25.08.2020 року (а.с. 24).
06.09.2021 року приватним виконавцем, з метою встановлення місцезнаходження заставного майна боржника, згідно договору застави № 12/Д2-КБ/286 від 15.05.2017 року, та проведення його опису і арешту, здійснено виїзд за адресом: АДРЕСА_1 . Однак, у зв`язку із ненаданням доступу до території та приміщень, що знаходяться за вказаною адресою, приватним виконавцем було складено відповідний акт від 06.09.2021 року. 
Зі змісту вказаного акту вбачається, що чоловік, котрий представився ОСОБА_2 відмовив приватному виконавцю у доступі до території, та в подальшому ОСОБА_3 було повідомлено, що за вказаною адресою знаходиться Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська шоколадно-горіхова компанія», проте надати підтверджуючі документи відмовилася (а.с. 23).
У зв`язку із вищенаведеними обставинами, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович звернувся до суд із поданням про примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових приміщень та інших приміщень особи.
За положенням ч. 3 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право - за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. 
Законом передбачено, що рішення суду про проникнення в житло боржника має бути вмотивоване, тобто таке, що ґрунтується на належних, допустимих та переконливих доказів вчинення виконавцем всіх можливих дій, спрямованих на виконання рішення суду, без примусового проникнення, в даному випадку на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень особи, в якої перебуває майно боржника.
Відповідно до ст. 30 Конституції України, кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
Гарантування кожному прав на повагу та недоторканність житла є не тільки конституційно-правовим обов`язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов`язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року. Зазначені міжнародні акти згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України.
При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги до прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві (пункт 2 статті 29 Загальної декларації прав людини 1948 року, стаття 18 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року).
Апелянт, звертаючись до суду із апеляційною скаргою, посилається на те, що після відкриття виконавчого провадження 03.09.2021 року, боржником в добровільному порядку не вчиняються дії, спрямовані на виконання виконавчого документу, а саме не надано на вимогу виконавця декларацію про доходи та майно, про рахунки в банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває у заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, не надав пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження. 
Вказані вимоги приватного виконавця наведені в постанові про відкриття виконавчого провадження та відповідно повинні були бути доведені до відома боржника, шляхом направлення постанови про відкриття виконавче провадження на адресу боржника у відповідності до положень ст. 28 ЗУ «Про виконавче провадження».
При цьому, апелянт також зазначає, що відповідну постанову про відкриття виконавчого провадження було надіслано боржнику за адресою, зазначеною у виконавчому листі, а їх неотримання боржником з незалежних від виконавця причин не може бути підставою для визнання його дій щодо звернення із вказаним поданням передчасним.
Проте, жодних відомостей щодо направлення відповідної постанови від 03.09.2021 року на зазначену в наказі поштову адресу боржника, матеріали справи, в свою чергу, не містять, та відповідно апелянтом ні до суду першої інстанції, ні безпосередньо до апеляційного суду не надавалися. 
Згідно ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про припинення виконавчого провадження, повідомлення про відмову у прийнятті виконавчого документа до виконання, які надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
Доказами про надсилання постанови про відкриття провадження можуть слугувати, наприклад, підтвердження вручення під підпис чи у вигляді рекомендованого повідомлення про вручення рекомендованого листа.
Боржник має бути належним чином повідомлений про відкриття виконавчого провадження, а державний виконавець повинен не лише направити боржнику копію постанови про відкриття виконавчого провадження, але й встановити факт отримання ним копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення суду (постанова ВС від 24.02.2021 року по справі № 756/9582/14).
Тобто, враховуючи вищенаведене, лише за наявності відомостей, що вказують на проінформованість боржника про відкрите виконавче провадження відносно нього, донесення до нього інформації наведеної в постанові про відкриття щодо необхідності вчинення певних дій, спрямованих на виконання вимог виконавчого документа, однак не вчинення відповідних дій, на вимогу виконавця, може вказувати на свідоме ухилення боржника від виконання рішення суду та відповідно перешкоджанню приватному виконавцю у вчиненні виконавчих дій.
Разом з тим, належних доказів на вчинення боржником відповідних дій матеріали справи не містять, як і відомостей щодо повідомлення останнього про відкриття виконавчого провадження та попередження про проведення виконавчих дій, тому відповідно суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні вищезазначеного подання приватного виконавця.
Аналогічна правова позиція наведене також в постанові ВС від 12.03.2020 року по справі № 757/41727/19.
Також, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити про помилкове посилання суду першої інстанції на неявку приватного виконавця до судового засідання та неповідомлення про причини такої неявки, оскільки за положенням ст. 439 ЦПК України, питання про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної особи або особи, у якої знаходиться майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, або дитина, щодо якої є виконавчий документ про її відібрання, при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням житла чи іншого володіння особи або судом, який ухвалив рішення за поданням державного виконавця, приватного виконавця. Суд розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, негайно, але не пізніше наступного дня з дня його надходження до суду, без повідомлення (виклику) сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного чи приватного виконавця. Тобто, вищезазначеною статтею не передбачено здійснення виклику сторін в судове засіданні в порядку передбаченому ст. 128 ЦПК України, оскільки зазначене подання розглядається без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб. В справі, процесуальне рішення, в якому переглядається, приватний виконавець, звертаючись до суду із відповідним поданням про примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, зазначав, що про наслідки розгляду подання та прийняття рішення просить повідомити його за поштовою адресою, тобто фактично відмовився від участі в розгляді заявленого подання за відсутністю заявника. Однак, зазначені обставини справи не було враховано судом першої інстанції під час розгляду заявленого приватним виконавцем подання.
Таким чином, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, апеляційний суд частково задовольняє апеляційну скаргу та на підставі ст. 376 ЦПК України змінює та доповнює оскаржувану ухвалу в частині мотивування, а саме щодо неявки виконавця в судове засідання та неповідомлення відповідних причин такої неявки, та оцінці суду першої інстанції цих обставин.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384ЦПК України, Одеський апеляційний суд, 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області – Парфьонова Георгія Володимировича – задовольнити частково.
Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 06 жовтня 2021 року – змінити та доповнити в частині мотивування, в іншій частині залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Судді Одеського апеляційного суду                                         А.І. Дришлюк

        М.М. Драгомерецький

Р.Д. Громік