Справа № 760/7205/22
Провадження 1-кп/991/42/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А

21 вересня 2022 року                                                                        м. Київ
Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючої Широкої К.Ю., 
суддів Саландяк О.Я., Хамзіна Т.Р.,
за участю секретаря судового засідання Севрюк К.А.,
прокурора Єгжова Р.Д., 
обвинуваченого ОСОБА_1 (за допомогою відеоконферецзв`язку),
захисника Усовича О.І.,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката Усовича О.І. про відвід судді Саландяк Ольги Ярославівни від розгляду кримінального провадження № 62019000000001618 від 18.10.2019 стосовно ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1  у місті Самбір Львівської області, громадянин України,  раніше не судимий, колишній військовослужбовець Збройних Сил України, 10.02.2020 звільнений з військової служби в запас, полковник запасу, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ВСТАНОВИВ:
Суть питання

1. На розгляді Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів Широкої К.Ю., Саландяк О.Я., Хамзіна Т.Р. перебуває кримінальне провадження № 62019000000001618 від 18.10.2019 за обвинуваченням  ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.
2. У підготовчому судовому засіданні 21.09.2022 захисником підозрюваного ОСОБА_2 адвокатом Усовичем О.І. було заявлено письмове клопотання про відвід члена колегії судді Саландяк О.Я. від розгляду кримінального провадження № 62019000000001618 від 18.10.2019.  
3.    Заявник зазначив, що у нього є сумніви в неупередженості судді Садандяк О.Я.  Він звернув увагу на те, що у кримінальному провадженні № 42017000000004330 від 18.11.2017 суддя Саландяк О.Я. на досудовому розслідуванні як слідча суддя розглядала клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України Колісника Дмитра Вікторовича про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо  ОСОБА_2  (справа  № 991/6432/20, провадження №1-кс/991/6620/20). При розгляді клопотання досліджувала характеризуючи дані ОСОБА_1 тощо, це сформулювало певне ставлення судді до підозрюваного та може вплинути на формування думки щодо ОСОБА_1 як до обвинуваченого у кримінальному провадженні № 62019000000001618 від 18.10.2019. Вважає, що розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_1 усуває можливість вважати її об`єктивною при розгляді обвинувального акта щодо тієї ж особи у будь-якому кримінальному провадженні. На теперішній час кримінальне провадження №42017000000004330 від 18.11.2017 перебуває на розгляді іншої колегії суддів Вищого антикорупційного суду. 08 вересня 2022 року у об`єднанні кримінальних проваджень № 62019000000001618 від 18.10.2019 та №42017000000004330 від 18.11.2017 колегією суддів було відмовлено (справа 991/2735/21). При цьому заявник зазначив, що в майбутньому це питання також може постати перед судом у кримінальному провадженні № 62019000000001618 від 18.10.2019. При його задоволенні справу треба бути починати спочатку, що призведе до порушення прав обвинуваченого на розгляд кримінального провадження в розумні строки. 
4. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів (ч. 3 ст. 81 КПК України). При цьому, розгляду питання про відвід не перешкоджає відсутність особи, питання про відвід якої вирішується. Суддя Саландяк О.Я. пояснень не надала.
5. Обвинувачений ОСОБА_2 підтримав доводи захисника. Прокурор просив вирішити питання відводу на розсуд суду. Представник потерпілого та цивільного позивача (Міністерство оборони України) Козачук І.М. до суду не з`явився, був повідомлений належним чином. Зі слів прокурора перебуває у відрядженні, підтверджуючі документи надасть у наступне судове засідання. 

Відповідно до вимог статті 81 КПК України неприбуття представника потерпілого та цивільного позивача не перешкоджає розгляду заяви про відвід. 

Встановлені обставини

6. В розпорядженні суду міститься заява захисника підозрюваного адвоката Усовича О.І., якою було заявлено відвід судді Саландяк О.Я. від розгляду кримінального провадження. Із неї вбачається, що заявник просить відвести суддю від розгляду кримінального провадження № 62019000000001618 від 18.10.2019 з наявності підстав, передбачених п. 4 ч.1 ст.75 КПК України, а саме її участі на досудовому розслідуванні як слідчої судді при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_2 у кримінальному провадженні № 42017000000004330 від 18.11.2017 (справа № 991/6432/20, провадження №1-кс/991/6620/20), що викликає сумніви у її неупередженості під час розгляду обвинувального акта стосовно ОСОБА_1 . Проаналізувавши заяву про відвід, суд вважає, що необхідно відмовити у задоволенні відводу судді Саландяк О.Я., оскільки він є необґрунтованим, з таких підстав.

Мотивація суду

7. За наявності підстав, передбачених статтями 75-76 КПК України (щодо суддів) суддя не може брати участь у кримінальному провадженні. Пункт 4 частини 1 статті 75 КПК України передбачає, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. Пункт 3 частини 1 статті 75 КПК України передбачає, що суддя також не може брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження. Також підставою для відводу судді є встановлені ст. 76 КПК України положення про недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні. Зокрема, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції (ч. 1 ст. 76 КПК України).
8. З метою дотримання загальновизнаних інституційних гарантій правосуддя таких як незалежність і безсторонність суду, усунення судді відбувається, зокрема, на підставі заяви про відвід, поданої особою, що бере участь у кримінальному провадженні.
9. Відповідно до частин 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу після встановлення підстав для такого відводу; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим.
10. Суд зазначає, що відвід судді було заявлено письмово під час підготовчого судового провадження у засіданні. Доцільно дослідити цю заяву на предмет вмотивованості. 
11. У разі заявлення відводу одному або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду (ч. 1 ст. 81 КПК України).
12. Аргументація заявника зазначена у пункті 3 цієї ухвали. Окрім вказаної в цьому пункті аргументації, заява про відвід не містить інших аргументів, а також доказів на підтвердження інших фактів, окрім як тих, що зазначені у заяві. Таким чином, суд вбачає підставу для відводу, на яку посилається заявник, - участь на досудовому розслідуванні як слідчої судді та прийняття рішення щодо обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_2 у іншому кримінальному проваджені, і що цей факт усуває можливість для судді бути об`єктивною при розгляді обвинувального акта щодо тієї ж особи у будь-якому кримінальному провадженні.
13. Суд не погоджується з доводами заявника. Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні, для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.
14. Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були чітко висвітлені у справі Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71) та в основоположних справах Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121). ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. 
15. Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.
16. В даному випадку основними підставами для відводу головуючої судді, на думку заявника, може бути сумнів у неупередженості судді (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України). 
17. Заявник вказує, що рішення ухвалене слідчою суддею Саландяк О.Я. у кримінальному провадженні №42017000000004330 від 18.11.2017 щодо обрання запобіжного заходу ОСОБА_2 усувають можливість для судді бути об`єктивною при розгляді обвинувального акта щодо тієї ж особи у будь-якому кримінальному провадженні. Той факт, що слідча суддя Саландяк О.Я. в іншому кримінальному провадженні розглядала клопотання щодо застосування запобіжного заходу ОСОБА_1 , при цьому досліджувала характеризуючі дані особи тощо, не є об`єктивною обставиною, що вказує на її упередженість. На думку суду, підставою для відводу стала суб`єктивна думка заявника щодо неупередженості судді. Втім, його сумніви не були підтверджені жодними доказами, а тому не можуть бути визнані об`єктивно обґрунтованими. Щодо участі судді Саландяк О.Я. у кримінальному провадженні № 62019000000001618 від 18.10.2019 суд звертає увагу що зазначені вище доводи захисника видаються безпідставними. Посилання на прийняття рішень як слідчою суддею у іншому кримінальному провадженні ( до повноважень якої відноситься судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні ), не є підставою для відводу у цьому кримінальному провадженні. Також, заявник не надав інформації щодо можливих видимих ознак неупередженості, а тому суд не може вважати такі сумніви об`єктивно виправданими.
18. Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ч. 1 ст. 9 КПК України). Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України (ч. 1 ст. 22 КПК України). Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України). Не оцінюючи мотивацію судді, результат розгляду клопотання, а також не оцінюючи їх на предмет законності та обґрунтованості, суд не бачить підстав для встановлення упередженості за суб`єктивним критерієм, оскільки заявник не вказує на конкретні дії чи поведінку судді, яка виявляє таку упередженість. 
19. При оцінці підстав для відводу за об`єктивним критерієм, беруться до уваги видимі ознаки безсторонності (чи «об`єктивний спостерігач» має підстави висловлювати стурбованість щодо незалежності з огляду на обставини справи) та аспекти функціонального характеру (коли оцінюються ієрархічні чи інші зв`язки між суддею та іншими учасниками провадження, а також вид та ступінь зв`язків).Суд критично ставиться до тверджень заявника. Усі твердження захисника стосуються участі судді Саландяк О.Я. як слідчої судді у іншому кримінальному провадженні. Підстав, визначених ч.1 ст.76 КПК України, судом не встановлено. 
20.  Дослідивши матеріали заяви та доводи осіб, що беруть участь у кримінальному провадженні, суд дійшов висновку, що заявник не надав інформації щодо можливих видимих ознак неупередженості, які вбачаються із зазначених обставин, а тому суд не може вважати такі сумніви об`єктивно виправданими. Думка адвоката щодо можливості в майбутньому об`єднувати кримінальні провадження №42017000000004330 від 18.11.2017 та № 62019000000001618 від 18.10.2019 є його припущенням, які суд не приймає до уваги. Тому, в неупередженості судді Саландяк О.Я. немає правомірних сумнівів, оскільки заява не вказує на факти, які дозволяють піддати сумніву безсторонність розгляду справи.

Керуючись статтями 75-76, 81 КПК України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Відмовити у задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката Усовича О.І. про відвід судді Саландяк Ольги Ярославівни у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62019000000001618 від 18.10.2019.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК.
Головуюча суддя   К.Ю.Широка
Суддя: О.Я.Саландяк
Суддя: Т.Р.Хамзін