ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 у кримінальному провадженні за касаційною скаргою  ОСОБА_4 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 23 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року 
Справа № 756/10060/17
Провадження № 13-3кс22
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 23 квітня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 18 травня               2020 року, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 121 Кримінального кодексу України (далі – КК України), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.
Не погодившись із цими судовими рішеннями, ОСОБА_4 подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати вищевказані судові рішення і кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі пункту 2 частини першої статті          284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України). 
На обґрунтування своїх вимог посилався, зокрема, на те, що висновок судово-медичної експертизи № 1136/2, проведеної на підставі постанови слідчого від 07 травня 2017 року, який не входив до визначеної групи слідчих, та висновок судово-медичної експертизи № 031-203-2019, в основу якого покладено висновок судово-медичної експертизи № 1136/2, є недопустимими доказами.
14 грудня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  ухвалив передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п?ятої статті 4341 КПК України.
Велика Палата Верховного Суду постановою від 31 серпня 2022 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 задовольнила частково: ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року скасувала і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги засудженого, Велика Палата Верховного Суду встановила, що судом апеляційної інстанції в нарадчій кімнаті під час ухвалення оскаржуваного судового рішення не вирішено клопотання сторони захисту про визнання висновку судово-медичного експерта ОСОБА_5 № 1136/2 про причину смерті потерпілого ОСОБА_6 недопустимим доказом (зареєстровано в апеляційному суді 06 грудня             2019 року). При цьому суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі послався на зазначений доказ як на доказ винуватості ОСОБА_4 , а також на висновок судово-медичної експертизи, проведеної під час апеляційного розгляду з його урахуванням, та пояснення судово-медичного експерта ОСОБА_5 , який його зробив.
Велика Палата Верховного Суду обґрунтовано зазначила, що з урахуванням таких обставин від результату розгляду клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказом висновку судово-медичного експерта ОСОБА_5 № 1136/2 залежало остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому суд апеляційної інстанції, не вирішивши його, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного і обґрунтованого рішення та є безумовною підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового її розгляду у цьому ж суді.
Також погоджуємося з необхідністю скасування судового рішення суду апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні, зокрема, у зв`язку з ненаданням судом оцінки доводам сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_4 за частиною другою статті 121 КК України замість частини першої статті 119 цього Кодексу, а також щодо непроведення органом досудового розслідування огляду місця події.
Водночас у цій же постанові Велика Палата Верховного Суду сформулювала такий висновок щодо застосування норм права: «У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити згідно з частиною першою статті 87 КПК України, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення».
Однак з таким висновком щодо застосування норм права не погоджуємось, а тому, керуючись частиною третьою статті 375 КПК України, вважаємо за необхідне викласти в цій частині окрему думку.
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з положеннями частин першої - третьої статті 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, постановляючи ухвалу від 14 грудня 2021 року про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п?ятої статті 4341 КПК України, встановив, що відповідно до матеріалів провадження слідчий Оболонського управління поліції, за постановою якого проведено судово-медичну експертизу трупа потерпілого, не входив до складу слідчої групи. Так, відповідно до постанови про створення слідчої групи від 24 квітня 2017 року проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні доручено слідчим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Натомість судово-медичну експертизу проведено на підставі постанови від 07 травня 2017 року слідчого ОСОБА_9 на 13 день після створення слідчої групи.
Вважаємо за необхідне зазначити, що дотримання належної правової процедури здійснення процесуальних дій саме уповноваженими суб?єктами під час досудового розслідування є невід?ємною складовою забезпечення реалізації завдань кримінального провадження, зокрема охорони прав,  свобод та законних інтересів його учасників.
Статтею 84 КПК України встановлено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно з положеннями статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Частиною першою, пунктом 2 частини третьої статті 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Одним із критеріїв допустимості доказів є суб`єкт. При цьому в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати і слідчого.
Пунктом 17 частини першої статті 3 КПК України (у редакції, чинній на момент вчинення процесуальних дій під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні) передбачено, що  слідчий – це службова особа, зокрема, органу Національної поліції, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Пунктом 1 частини другої статті 39 та частиною першою статті 214 КПК України встановлено, що керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Згідно з пунктом 2 частини другої статті 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.
Частинами першою та третьою статті 110 КПК України встановлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Системний аналіз наведених вище положень дає змогу дійти висновку, що повноваженнями щодо проведення процесуальних дій під час здійснення досудового розслідування наділені лише ті процесуальні суб`єкти, в тому числі слідчі, які входять до складу відповідної групи у конкретному кримінальному провадженні на підставі відповідної постанови. Виключно вони наділені законними повноваженнями щодо ухвалення конкретних рішень під час проведення досудового розслідування.
Якщо ж слідчий, який не визначений відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такий, що проводить досудове розслідування (входить до групи слідчих) у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених статтею 40 КПК України, то ці дії необхідно кваліфікувати як такі, що здійснюються неналежним суб`єктом. Водночас здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод незалежно від інших обставин конкретної справи.
Зазначена правова позиція узгоджується з висновками Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, які викладені у постанові Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, від якої Велика Палата Верховного Суду при ухвалені цієї постанови не відступила.
Таким чином, на нашу думку, Велика Палата Верховного Суду дійшла правильного висновку щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, однак сформулювала помилкові висновки щодо застосування норми права, які не відповідають завданню та засадам кримінального провадження.
 
Судді Великої Палати Верховного Суду                                    ОСОБА_1 
ОСОБА_2 
ОСОБА_3