ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2022 року
м. Київ
cправа № 490/2354/21
провадження № 51-5805км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_2,
суддів                                                ОСОБА_3, ОСОБА_4, 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_5,
прокурора                                          ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженогоОСОБА_1 на вирок Херсонського апеляційного суду від 8 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62020150000000782, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в с. Юріївка Снігурівського району Миколаївської області, проживає за адресою:  АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна відповідно до ст. 77 КК.
На підставі ст. 75 КК звільнено  ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Ухвалено рішення щодо судових витрат і вирішено долю речових доказів. 
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді оперуповноваженого оперативного відділу Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор», у не встановлені досудовим розслідуванням місці та в час, але не пізніше 20 жовтня 2020 року, з метою збуту за гроші придбав 355,505 г (у перерахунку на суху речовину) особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу), обіг якого заборонено, зберігав його та перевіз частину до місця свого проживання, а частину з метою збуту до місця своєї роботи - Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» за адресою: вул. Лагерне поле, 5, м. Миколаїв. 20 жовтня 2020 року працівники правоохоронних органів під час проведення обшуку виявили та вилучили указаний особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс).
08 лютого 2022 року Херсонський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_1  покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив останньому покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд провадження в цьому суді. Посилається на те, що розгляд провадження в суді апеляційної інстанції відбувся в режимі відеоконференції, хоча він не надавав згоди на участь у провадженні в такому порядку. Стверджує, що апеляційний суд призначив покарання, яке внаслідок суворості не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі винного. Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи йому покарання, правильно врахував пом`якшуючі покарання обставини, а апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про їх відсутність. Указує, що під час  ухвалення вироку без оцінки суду апеляційної інстанції залишилося те, що він ( ОСОБА_1 ) раніше не судимий, одружений, має постійне місце проживання, утримує дитину, працевлаштований, хоча і звільнився з правоохоронних органів, тобто має міцні соціальні зв`язки. Додатково зазначає, що він є єдиним годувальником у сім`ї, оплачує кредит на покупку квартири, його сім`я має статус внутрішньо переміщених осіб, а дружина перебуває в тяжкому психоемоційному стані та постійному стресі.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 просила відмовити в задоволенні касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі статтями 433, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Разом з тим відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не заперечуються.
Натомість ОСОБА_1 у скарзі посилається на незаконність вироку апеляційного суду в частині призначеного йому покарання, яке, на переконання засудженого, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості.
Проте такі доводи не знайшли свого підтвердження.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
При цьому відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. 
Вирішуючи питання про правильність застосування апеляційним судом указаних норм матеріального права, суд касаційної інстанції перевіряє обґрунтованість та законність врахування тих обставин, які існували на час ухвалення оскарженого судового рішення. 
Так, апеляційний суд переглядав вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом статей 69, 75 КК і м`якості призначеного ОСОБА_1 покарання.
Перевіривши вказані доводи прокурора, апеляційний суд погодився з ними та дійшов умотивованого висновку про те, що суд першої інстанції застосував положення статей 69, 75 КК, призначив покарання нижче нижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК і звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням без урахування всіх обставин провадження та особи винного, які мають правове значення при призначенні покарання.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, оскільки  питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Одночасно, виходячи з мети покарання, передбаченої статтями 50, 65 КК, і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності й даним про винувату особу та сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства. 
При цьому під час призначення покарання суд повинен враховати: 1) ступінь тяжкості кримінального правопорушення; 2) особу винного; 3) обставини, що пом`якшують покарання; 4) обставини, що обтяжують покарання. Реалізація таких положень сприяє забезпеченню індивідуалізації покарання з урахуванням максимальної кількості критеріїв, які мають значення для досягнення мети покарання.
Разом з тим призначення обвинуваченому ОСОБА_1 основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК, а також звільнення його від відбування покарання з випробуванням, тобто положення ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 75 КК (у редакції на час вчинення кримінального правопорушення), могли бути застосовані лише за певних умов, якими є: наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного; можливість виправлення засудженого без відбування покарання, зважаючи на тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи та в разі призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років (крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення).
У цьому провадженні апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що при призначенні ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції неправильно застосував указані положення статей 69, 75 КК.
Зокрема, місцевий суд під час призначення ОСОБА_1 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК урахував ступінь тяжкості та характер вчиненого кримінального правопорушення, необхідність оперативного лікування обвинуваченого та наявність на його утриманні вагітної дружини та малолітньої дитини, а також пом`якшуючі покарання обставини, якими визнав: щире каяття, вчинення злочину вперше, відсутність тяжких наслідків і стан здоров`я ОСОБА_1 .
Одночасно, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалюючи в цій частині свій вирок, апеляційний суд правомірно в першу чергу оцінив ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення та визначив, що врахуванню підлягають характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форма і ступінь вини, мотивація кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Такий висновок є правильним, оскільки за змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає врахування не тільки самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння(форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, вид та розмір (обсяг) шкоди, яка заподіюється діянням охоронюваним кримінальним законом суспільним відносинам, чи ставить їх під загрозу тощо).
З матеріалів провадження вбачається, що дії ОСОБА_1 містять кваліфікований склад незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів з метою збуту - вчинення дій з предметом, який належить до категорії особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
Крім того,  ОСОБА_1 , будучи оперуповноваженим оперативного відділу Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор», що входить до Державної пенітенціарної служби України, яка, зокрема, забезпечує здійснення заходів стосовно запобігання вчиненню кримінальних правопорушень і дисциплінарних проступків засудженими та особами, узятими під варту, а також заходів щодо них для припинення кримінальних правопорушень і дисциплінарних проступків, із метою збуту перевіз до місця своєї роботи особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс), який був розфасований у  23 циліндричні предмети, а злочинну діяльність засудженого було припинено лише завдяки втручанню правоохоронних органів.
Це в сукупності вказує на підвищений ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 , що належно оцінив апеляційний суд. 
Разом з тим, як правильно указав апеляційний суд, ураховані місцевим судом такі пом`якшуючі покарання обставини, як: вчинення злочину вперше, відсутність тяжких наслідків, стан здоров`я обвинуваченого, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, який вчинено ОСОБА_1 , а тому не давали суду підстав для застосування ст. 69 КК. 
Тобто зазначені обставини самі по собі ще не свідчать про істотне зниження суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, не є виключними та не дають достатніх підстав для призначення покарання, нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК, про що правильно зазначив суд апеляційної інстанції.
У касаційній скарзі не наведено обставин, які б у своїй сукупності істотно знижували ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення настільки, що навіть призначення йому мінімального покарання в межах санкції вважалося б явно несправедливим унаслідок суворості.
Крім того, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи прокурора, дійшов умотивованого висновку про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_1 від суспільства, а тому обґрунтовано визнав рішення місцевого суду про застосування ст. 75 ККнеправильним.
На думку колегії суддів, у цьому конкретному випадку апеляційний суд, ураховуючи вимоги статей 50, 65 КК, призначив ОСОБА_1 покарання, яке відповідає  характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу, а також принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання та є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження нових кримінальних правопорушень. 
Правових підстав уважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість немає. Переконливі аргументи, які би ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду і доводили необхідність скасування вироку апеляційного суду, як про це просить засуджений, у касаційній скарзі відсутні. 
До того ж є безпідставними доводи ОСОБА_1 про істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з проведенням розгляду провадження в режимі відеоконференції без попередньо отриманої згоди на це.
З матеріалів провадження вбачається, що участь ОСОБА_1 у розгляді провадження судом апеляційної інстанції була обов`язковою відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК, адже в апеляційній скарзі прокурора на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2021 року порушувалося питання про погіршення становища обвинуваченого.
ОСОБА_1 , який проживав в м. Миколаєві, був завчасно належним чином повідомлений про здійснення апеляційного провадження в режимі відеоконференції Херсонським апеляційним судом, тобто судом, який територіально знаходився в іншій області. 
На час апеляційного розгляду  ОСОБА_1 не утримувався під вартою і фактично міг прибути в судове засідання Херсонського апеляційного суду, однак цього не зробив.
Крім того, із журналу судового засідання та технічного запису судового процесу вбачається, що обвинувачений не заперечував проти розгляду провадження в режимі відеоконференції. 
Тому апеляційний суд правомірно здійснив дистанційне судове провадження щодо ОСОБА_1 , не порушивши при цьому прав обвинуваченого, передбачених кримінальним процесуальним законом.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, є законним та обґрунтованим.
За таких обставин  касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Херсонського апеляційного суду від 8 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1  залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_2                                      ОСОБА_3                            ОСОБА_4