УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
05 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 209/92/16-к
провадження № 51-2576ск22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської областівід 14 липня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2022 року, які постановлені в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014040790000926, за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року за ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі – КК України) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України.
Суть питання
За вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року ОСОБА_5 засуджено за пунктами 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначеного за цим вироком покарання з призначеним за вищевказаним попереднім вироком покаранням у виді обмеження волі строком на 2 роки, що згідно підпункту "б" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає одному року позбавлення волі, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року), зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 його попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з дня його фактичного затримання - 25 жовтня 2015 року по день звільнення з під варти – 09 жовтня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення у кримінальному провадженні № 12020040790000733 з дня затримання 22 липня 2020 року до набрання цим вироком законної сили, із розрахунку день за день.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 вираховувати з дня його затримання у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №12020040790000733, тобто з 22 липня 2020 року.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він 25 жовтня 2015 року, приблизно о 13 год 45 хв, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у лісосмузі, розташованій напроти магазину «АТБ» (просп. Металургів у м. Дніпродзержинську (нині м. Кам`янське)), де побачивши раніше незнайомого йому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебував біля вогнища, розпаленого у невеликому заглибленні у землі, і діючи з хуліганських мотивів та з особливою зухвалістю, підійшов до останнього, який сидів біля вогнища, і умисно наніс йому один удар ногою в область голови, один удар ногою в область передпліччя та не менше двох ударів ногою в область грудної клітини, після чого наніс ще не менше трьох ударів фрагментом металевої труби, який підібрав з землі, в область обличчя ОСОБА_6 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження та фізичний біль, позбавивши таким чином останнього можливості чинити будь-який опір його протиправним діям.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_5 штовхнув ОСОБА_6 у заглиблення в землі, де горіло вогнище, від чого частина одягу та взуття на тілі останнього, який в цей момент перебував у свідомості, опинившись під дією вогню, загорілися, що заподіяло йому тілесні ушкодження та особливі фізичні страждання.
Хизуючись своєю зухвалістю, ОСОБА_5 по телефону покликав до себе ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з якими до цього відпочивав у вказаній лісосмузі та вживав спиртні напої, аби продемонструвати останнім, що він вчинив відносно потерпілого ОСОБА_6 .
Прибувши до місця події, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 витягнули з вогнища ОСОБА_6 , тіло якого вже частково обгоріло, але який на цей час був живий та перебував у свідомості, чим завадили доведенню до кінця злочинного умислу ОСОБА_5 . Залишивши ОСОБА_6 у положенні лежачи біля вогнища, свідки ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пішли з місця події.
Після цього, приблизно о 14 год 00 хв того ж дня, ОСОБА_5 прагнучи доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на умисне вбивство ОСОБА_6 підійшов до нього лежачого на землі та повторно зіштовхнув його у заглиблення у землі, де було вогнище, накидавши на останнього гілки дерев та інші займисті речі і підпалив їх, після чого залишив місце події.
Вказані умисні протиправні дії ОСОБА_5 призвели до повторного займання одягу і взуття, що знаходилися на потерпілому ОСОБА_6 , та заподіяння йому тілесних ушкоджень у вигляді опіків різного ступеня тяжкості, особливих фізичних страждань, що призвело до його смерті, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 у проміжок часу між 14 год та 15 год 48 хв.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 26 липня 2022 року змінив вирок місцевого суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, зарахувавши йому, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2015 року по 09 жовтня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили. В решті вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_5  залишено без змін.
Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, захисник звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій посилаючись на допущені, на його думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить рішення місцевого та апеляційного судів скасувати тапризначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи наведене захисник указує на те, що суд першої інстанції під час розгляду справи вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та суттєво погіршив становище обвинуваченого. Вважає, що зміна обвинувачення полягала виключно у тому, що сторона обвинувачення відмовилася від пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 315 КК України, а за пунктами 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України обвинувачення не змінювалося. Це підтверджується самим текстом обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням, де жодним чином не вказується про зміну обвинувачення за пунктами 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, а йдеться виключно про зміну формулювання обвинувачення, але при цьому жодною нормою КПК України не передбачено процесуальне право прокурора саме на зміну формулювання обвинувачення. Виходячи з цього, формулювання обвинувачення за пунктами 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України змінюватися не могло, а могло бути лише доповненим. Крім того, захисник вказує на те, що обвинувачення ОСОБА_5 було пред`явлено всупереч процедурі, визначеній КПК України. 
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Згідно зі ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
За ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Так, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, зроблено на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд надав відповідну оцінку з наведенням належної аргументації в мотивувальній частині вироку.
Зокрема, висновку щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції дійшов на підставі: аналізу протоколу слідчого експерименту за участі останнього, який сам, в присутності захисника, понятих та судово-медичного експерта, розповідав про те, що наносив удари ОСОБА_6 , який був людиною похилого віку (87 років), від чого той впав у вогнище і показував на місці як він це робив; показань свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; висновків експертів, у тому числі й висновків судово-медичних експертиз, та інших письмових доказів детально наведених у вироку, які, за висновком суду першої інстанції, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи, серед іншого, щодо того, що суд першої інстанції під час розгляду справи вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та суттєво погіршив становище обвинуваченого, які за своєю суттю є аналогічні доводам викладеним захисником у касаційній скарзі.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, перевірив усі посилання й доводи, викладені захисником у згаданій апеляційній скарзі, й вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи та підстави для прийняття такого рішення. 
Зокрема, обґрунтовуючи свій висновок апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
При цьому апеляційний суд наголосив на тому, що доводи захисника про те, що прокурор, відповідно до КПК України, не має права змінювати «формулювання обвинувачення», а міг тільки змінити «обвинувачення», ґрунтуються виключно на власному помилковому синтаксичному тлумаченні норм стороною захисту, передбачених ч. 2 ст. 337, ч. ч. 1, 2 ст. 338 КПК України, а тому не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Крім того, апеляційний суд зазначив, що згідно з технічною фіксацією судового розгляду, в судовому засіданні 08 липня 2021 року сторони кримінального провадження, в тому числі і сторона захисту, не заявляли клопотання про необхідність в проведенні будь-яких процесуальних дій у зв`язку зі зміною обвинувачення та не заперечували проти закінчення стадії встановлення обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами і переходу до стадії судових дебатів. В судових дебатах захисник виступав із захисною промовою саме по зміненому обвинуваченому і наводив свій аналіз та робив з нього висновки. Як слідує з обвинувального акта в останній редакції, його зміна стосувалась хронології вчинених ОСОБА_5 дій, конкретизації його дій, твердженням обвинувачення про те, що обвинувачений покликав свідків для хизування своїм вчинком, а також його дій після того, як всі розійшлися з місця події, а обвинувачений повернувся на місце події та повторно зіштовхнув потерпілого у яму з вогнищем, накидав на нього гілля та інші предмети і підпалив. Таким чином, за результатами судового розгляду фактично відбулася конкретизація прокурором обвинувачення.
Так, Верховний Суд погоджується з висновками попередніх інстанцій та приходить до висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувався при постановленні рішень.
Крім того, Верховний Суд вважає безпідставними посилання захисника у своїй касаційній скарзі на те, що прокурор не мав права змінювати «формулювання обвинувачення», а міг тільки змінити «обвинувачення», у зв`язку з тим, що це не передбачено КПК України і, на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на положення ст. 338 КПК України, які визначають, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. 
Таким чином, прокурор змінив обвинувачення в межах наданих йому повноважень. До того ж, захисник не вказав жодних аргументів, як така зміна порушила права його підзахисного, оскільки визначення обсягу обвинувачення за чинним КПК України є прерогативою саме сторони обвинувачення. 
Крім того, захисник вважав, що «обвинувачення ОСОБА_5 пред`явлено всупереч процедурі, визначеній КПК України». Такий висновок адвокат аргументує тим, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР за ч. 1 ст. 115 КК України, у подальшому слідчий змінив кваліфікацію на п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, але не закрив кримінальне провадження за ч. 1 ст. 115 КК України. 
Верховний Суд вважає таку позицію захисника необґрунтованою, оскільки відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР були внесені за одним фактом вчинення вбивства, а зміна кваліфікації під час досудового розслідування не тільки не суперечить КПК України, але є звичайним і частим явищем, оскільки на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР уповноважена особа може не мати всієї інформації, необхідної для правильної кваліфікації, тоді як під час досудового розслідування (а іноді і під час судового розгляду) можуть бути встановлені нові обставини вчинення кримінального правопорушення, які впливають на його кваліфікацію. У разі перекваліфікації діяння немає потреби закривати кримінальне провадження за попередньою кваліфікацію, якщо мова йде про однин факт вчинення правопорушення.  
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що захисник у своїй касаційній скарзі не навів переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному проваджені судових рішень з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити. 
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 липня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2022 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                               ОСОБА_3