Справа № 991/4724/22
Провадження 1-кс/991/4743/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2022 року                                                                 м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1 , 
(далі - слідчий суддя чи суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
заявника (адвоката) ОСОБА_3 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні від 01.04.2021 №52021000000000164,
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
17.10.2022 до ВАКС надійшло клопотання від 15.10.2022 адвоката ОСОБА_3 (далі–заявник) в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні від 01.04.2021 №52021000000000164.
Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі–КПК) та протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду для розгляду клопотання визначено слідчого суддю ОСОБА_1 , яким проведено судовий розгляд 21.10.2022.
2. Короткий виклад клопотання та позицій учасників судового провадження.
2.1. В клопотання заявник просив надати йому як захиснику ОСОБА_4 тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ), за адресою: АДРЕСА_1 , з можливістю ознайомлення та здійснення вилучення їх копій, стверджуючи зокрема таке:
«Детективами Національного антикорупційного бюро України, за процесуального керівництва Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000164 від 01.04.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191, ч.3 ст.15, ч.2 ст.28, ч.5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України.
У межах вказаного кримінального провадження, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, наявні підозрювані особи: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_4 .
Інкриміновані події стосуються проведення закупівлі уповноваженою особою Філії « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на майданчику « ІНФОРМАЦІЯ_4 », згідно Форми річного плану закупівель за № ПА-Р-2020-10-28-004476-Ь (Код ДК 021:2015 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з проведення ПЛР тестування)) послуг з проведення 11 153 одиниць ПЛР-тестувань, із очікуваною вартістю 14 498 900,00 грн. (1 послуга = 1300 грн), яка була опублікована 28.10.2020.
05.11.2020 згідно рішення уповноваженої особи Філії « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », переможцем у закупівлі визначено - ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », із запропонованою вартістю 1280 грн/1 послуга.
За версією сторони обвинувачення, із врахуванням висновку товарознавчої експертизи від №129/21 судової експертки ОСОБА_10 , посадовими особами АТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » була умисно завищена вартість одного ПЛР-тестування на 443 грн. (1280 грн. (вартість згідно протоколу про визначення переможця) - 837 грн. (визначена середня ринкова вартість послуги експертом), що могло призвести до збитків державному підприємству в сумі 4 940 779 грн. (розрахунок здійснений слідчим/прокурором 443 грн, х± 1 153 послуг = 4 940 779, 00 грн.).
Однак вказана версія щодо завищення вартості послуги спростовується наступним:1.1. Судовий експерт з товарознавства ОСОБА_11 має право проводити судові експертизи за спеціальністю 72.7 «Визначення вартості обладнання, сировини машин та споживчих товарів», до вирішення якої не відноситься питання вартості ПОСЛУГ.
1.2. ОСОБА_11 не має спеціальних знань щодо визначення ціни ПОСЛУГ;
1.3. Методика щодо визначення ціни (вартості) послуг ВІДСУТНЯ;
1.4. Експерт порушила вимоги ч. 4 ст. 69 КПК України, оскільки самостійно за власного ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи, ймовірно для заниження вартості середньо ринкової вартості послуги, про що свідчить. Так, судовою експерткою взято до уваги відомості щодо самостійно здобутих відомостей з окремих публічних закупівель із різних майданчиків, умови надання яких (кількість послуг та місце їх надання) не співвідносяться із умовами, спрощеної закупівлі Філії « ІНФОРМАЦІЯ_6 » АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » …та не використані для експертного дослідження відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження, які надані стороною обвинувачення в 4-ох томах…Аналізуючи використані та не використані експертом закупівлі, вбачається штучне відібрання останнім «необхідних» вихідних даних, як вбачається, ймовірно для заниження вартості послуги.
1.5.Натомість відзначимо реальні дані щодо ринкової вартості послуг, отримані ІНФОРМАЦІЯ_8 , поза межами будь-якого кримінально провадження від реальних учасників ринку, під час дослідження на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками ринку надання послуг з проведення ПЛР-тестів для виявлення гострої распіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, 
1.6. Згідно відповіді ІНФОРМАЦІЯ_1 від 06.10.2022 за вих. № 60-02/3143 наданої на запит сторони захисту відомо, що вартість надання таких послуг у приватних лабораторіях становить від 580,00 грн. до 3400,00 грн. (середня ціна 1400 грн.) (примітка: інші запитувані відомості та копії документів не надані, із посиланням на обмежений доступ до службової інформації). 
1.7. Відтак, чи можна розглядати питання завищення вартості на рівні 1280 грн., при тому, що середня ціна вказаних послуг становить 1400 грн. ???
1.8 Відповідь очевидна, однак той факт, що правоохоронні органи не бажають враховувати реальну ринкову вартість послуг та не визначають її у кримінальному провадженні, свідчить про необхідність доказування вказаної обставини з боку сторони захисту.
Саме вказана обставина обумовлює подання вказаного клопотання про тимчасовий доступ до інформації, що міститься у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 …, а саме:
-інформації щодо реквізитів розпорядчого документу ІНФОРМАЦІЯ_1 згідно якого було розпочато та проведено дослідження на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками ринку надання послуг з проведення ПЛР-тестів для виявлення гострої распіраторної хвороби СОУЮ-19, спричиненої короновірусом 8АК5-СоУ-2, у межах м. Києва, Київської, Чернігівської, Черкаської та Житомирської областей, а також завірену копію зазначеного документу; 
- інформації щодо реквізитів документально оформленого результату вищевказаного дослідження (у вигляді висновку, акту чи іншого виду документа), у разі його завершення, а також надати копію зазначеного документа та всіх документів, які містяться в матеріалах дослідження, зокрема, але не виключно, вимог ІНФОРМАЦІЯ_1 до учасників ринку та відповідей учасників ринку; 
-всіх документів, які складалися та отримувалися ІНФОРМАЦІЯ_8 під час проведення дослідження, зокрема, але не виключно, вимог ІНФОРМАЦІЯ_1 до учасників ринку та відповідей учасників ринку; 
- інформації (відомостей) щодо вартості послуг з проведення ПЛР-тестів для виявлення гострої распіраторної хвороби СОУГО-19, спричиненої короновірусом 8АК8-СоУ-2, які надавалися у період з 01.06.2020 по 31.12.2020 суб`єктами господарювання в межах м.Києва, Київської, Чернігівської, Черкаської, Житомирської областей.
Оскільки, зміст вказаних документів може свідчити про те, що особи, які підозрюються у вчинені кримінального правопорушення у кримінальному провадженні за №52021000000000164 від 01.04.2021 не вчиняли та не могли вчинити вказані правопорушення у зв`язку з відсутністю факту завищення вартості послуг з ПЛР-тестування, яке було предметом закупівлі.
Разом з тим, отримані документи нададуть можливість встановити та довести факт відсутності об`єктивної сторони злочину в діях підозрюваних, а також вкажуть на відсутність матеріальної шкоди завданої АТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » тощо»
2.2. В судовому засіданні заявник підтримав клопотання та просив його задовольнити.
Попри здійснений належним чином судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, до яких заявник просив надати тимчасовий доступ – ІНФОРМАЦІЯ_1 , представники такого не прибули в судове засідання, не повідомивши про причини неприбуття, що не було перешкодою для розгляду даного клопотання відповідно до частини 4 статті 163 КПК.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Відповідно до статті 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 1 статті 7 КПК зокрема визначено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать законність, зміст чого розкриває стаття 9 КПК, згідно із частиною 2 якої прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. При цьому частиною 3 статті 7 КПК визначено, що зміст та форма кримінального провадження в умовах воєнного стану повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині 1 цієї статті, з урахуванням особливостей здійснення кримінального провадження, визначених розділом ІХ-1 цього кодексу.
Частини 2 і 6 статті 22 КПК розкривають зміст однієї з засад кримінального провадження–змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а саме, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Стаття 93 КПК встановлює порядок збирання доказів як стороною обвинувачення, так й стороною захисту, й згідно із її частиною 2, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом.
3.2. Згідно із частиною 1 статті 131 КПК, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Пунктом 5 частини 2 статті 131 КПК передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.
При цьому частинами 3, 4 статті 132 КПК визначено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Відповідно до статті 159 КПК, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення. Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Статтею 162 КПК визначено перелік інформації та відомостей, що належать до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, а саме: 1) інформація, що знаходиться у володінні засобу масової інформації або журналіста і надана їм за умови нерозголошення авторства або джерела інформації; 2) відомості, які можуть становити лікарську таємницю; 3) відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій; 4) конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю; 5) відомості, які можуть становити банківську таємницю; 6) особисте листування особи та інші записи особистого характеру; 7) інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; 8) персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних; 9) державна таємниця; 10) таємниця фінансового моніторингу; 11) відомості, що становлять професійну таємницю відповідно до Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».
Частиною 5 статті 163 КПК визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Згідно з частиною 6 статті 163 КПК, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 164 КПК, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали, за виключенням ухвал, постановлених на виконання вимог частини другої статті 562 цього кодексу (тобто при зверненні за допомогою в іноземній державі).
3.3. Крім того, належить зазначити, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введений воєнний стан Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 (затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2402-ІХ) із 05.30 24.02.2022 строком на 30 діб, та згодом строк дії воєнного стану продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 (затверджений Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ) з 05.30 26.03.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 (затверджений Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ) з 05.30 25.04.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 (затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ) з 05.30 25.05.2022 строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 (затверджений Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ) з 05.30 23.08.2022 строком на 90 діб.
Відповідно до пункту 20-7 розділу ІХ КПК, під час дії надзвичайного або воєнного стану на території України тимчасовий доступ до речей і документів, визначених у пунктах 2, 5, 7, 8 частини 1 статті 162 цього кодексу (тобто до відомостей, які можуть становити лікарську таємницю, банківську таємницю, інформації, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних) здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури.
Згідно із чинним пунктом 2 частини 1 статті 615 КПК «Особливий режим кримінального провадження в умовах воєнного стану» у разі введення воєнного стану та якщо  відсутня об`єктивна можливість виконання слідчим суддею повноважень, передбачених статтями 140, 163, 164, 170, 173, 206, 219, 232, 233, 234, 235, 245-248, 250 та 294 цього кодексу, - такі повноваження виконує керівник відповідного органу прокуратури за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором.  Рішення керівника органу прокуратури приймається у формі постанови та має містити обґрунтування правомірності здійснення ним повноважень слідчого судді.
3.4. Дослідивши клопотання із доданими матеріалами, слідчий суддя встановив, що заявник просив надати тимчасовий доступ до відомостей, які становлять конфіденційну інформацію (тобто належать до охоронюваної законом таємниці згідно із пунктом 4 частини 1 статті 162 КПК), для їх подальшого використання як доказів стороною захисту під час досудового розслідування.
Слідчий суддя вважає обґрунтованим клопотання заявника про тимчасовий доступ до речей і документів щодо результатів дослідження в 2020 році на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками ринку з надання послуг з проведення ПЛР-тестування для виявлення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом ARS-CoV-2, у межах міста Києва, Київської, Чернігівської, Черкаської та Житомирської областей, з огляду на те, що наявні достатні підстави вважати, що такі документи перебувають у володінні  ІНФОРМАЦІЯ_1 , та що необхідні відомості не можуть бути отримані стороною захисту іншим способом, ніж отримання дозволу суду, та що іншими способами їй неможливо довести обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, за допомогою інформації, до якої є необхідним тимчасовий доступ, для забезпечення права особи на захист, повного та неупередженого досудового розслідування та дієвості кримінального провадження.
При цьому належить зазначити, що при вирішенні питання щодо застосування заходу забезпечення кримінального провадження у формі тимчасового доступу, оцінка наведених в клопотанні сторони кримінального провадження аргументів здійснюється лише для визначення наявності достатніх підстав для можливого використання отриманих відомостей як доказів під час подальшого досудового розслідування, оскільки на такій стадії кримінального провадження слідчий суддя не вправі вирішувати питання, які повинен вирішувати вже суд під час розгляду за сутністю.
Також слідчий суддя вважає необґрунтованим клопотання заявника в частині прохання надати тимчасовий доступ до інших зазначених в клопотанні документів, оскільки ним не доведено що такі відомості матимуть будь-яке суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а відтак не доведена можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих документах.
При цьому слідчий суддя враховує наявність об`єктивної можливості виконання своїх повноважень, передбачених статтями 163, 164 КПК, та що заявник в клопотанні просив надати тимчасовий доступ до документів, які не належать до визначеного пунктами 2, 5, 7, 8 частини 1 статті 162 КПК переліку інформації та відомостей, що належать до охоронюваної законом таємниці, щодо яких під час дії воєнного стану тимчасовий доступ здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури.
Тому клопотання заявника належить задовольнити частково, при цьому надавши дозвіл для виконання ухвали строком на один місяць з дня її постановлення, який є розумно достатнім, із зазначенням наслідків невиконання ухвали, передбачених статтею 166 КПК.
Керуючись статтями 131, 132, 159-166, 309, 369-372, 532 КПК, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Задовольнити частково клопотання адвоката ОСОБА_3 про надання тимчасового доступу до речей та документів у кримінальному провадженні від 01.04.2021 №52021000000000164.
2. Надати адвокату ОСОБА_3 право на тимчасовий доступ (з можливістю отримання завірених копій) до документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_2 ), щодо результатів дослідження в 2020 році на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками ринку з надання послуг з проведення ПЛР-тестування для виявлення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, у межах міста Києва, Київської, Чернігівської, Черкаської та Житомирської областей.
Строк дії ухвали становить один місяць з дня її постановлення.
У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.
Повний текст ухвали оголошений 26.10.2022.
Слідчий суддя ОСОБА_1