ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 398/1717/18
провадження № 51-6047км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого -                                                                   ОСОБА_5,
суддів:                                                                                  ОСОБА_6, ОСОБА_7,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_8,
прокурора                                                                           ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 11 жовтня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                          № 12018120070000508 за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187  КК України.
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187  КК України.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 січня 2019 року  ОСОБА_1   засуджено за ч. 2 ст.187 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Цим же вироком ОСОБА_2 також засуджено за ч. 2 ст.187 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Згідно з вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 10 лютого 2018 року о 20:00 год. за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на заволодіння чужим майном, на пустирі біля вулиці Фабричної селища Олександрійське м. Олександрії Кіровоградської області вчинили на ОСОБА_3 напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, де спільно завдали удари руками та ногами в голову потерпілому, спричинивши відповідно до висновку експерта № 85 від 13.03.2018 року легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я на строк від 6 до 21 доби, а також заволоділи майном потерпілого на загальну суму 1470,14.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 11 жовтня  2021 року вирок місцевого суду змінено. Дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців кожному. У решті вирок залишено без змін.   
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Вказує, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України на підставі висновку комісійної судово-медичної експертизи № 20 від 15 липня 2021 року, не надавши при цьому оцінки іншим висновкам судово-медичних експертів, які є в матеріалах провадження.
Зазначає, що у висновку комісійної судово-медичної експертизи № 20 від 15 липня 2021 року не надано однозначної відповіді на питання про наявність чи відсутність у потерпілого ОСОБА_3 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. 
Вважає, що висновок комісійної судово-медичної експертизи № 20 від 15 липня 2021 року є сумнівним та не може вважатися допустимим доказом, оскільки керівником КЗ «Кіровоградське обласне бюро СМЕ» ОСОБА_4 попередньо на запит адвоката було надано висновок спеціаліста № 3 від 28 березня 2019 року про те, що судово-медична експертиза № 85 від 13 березня 2018 року проведена не вірно, а тілесні ушкодження, які виявленні у ОСОБА_3 , відносяться до категорії легких.
У доповненні до касаційної скарги прокурор посилається на те, що апеляційний суд призначив покарання, яке не відповідає ступню тяжкості вчиненого злочину й даним про особи винних через м`якість, а тому і з цих підстав просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
У запереченні захисник Вишня С.В. просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану скаргу.  
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
При цьому в ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про перекваліфікацію дій обвинувачених із ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2                  ст. 186 КК України на підставі висновку комісійної судово-медичної експертизи № 20 від 15 липня 2021 року. 
Ця експертиза була призначена ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 04 листопада 2020 року, й відповідно до висновку було встановлено, що тілесні ушкодження у вигляді саден відносяться до категорії легких. Також у висновку вказано, що  висновок експерта № 56 від 15 лютого 2018 року щодо визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень як легких є обґрунтованим, а тілесних ушкоджень за ступенем тяжкості зі скороминучим розладом здоров`я немає. 
Колегія суддів вбачає, що окремі доводи касаційної скарги прокурора є обґрунтованими.
У цьому кримінальному провадженні було проведено кілька судово-медичних експертиз для встановлення ступеня тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень.
Судово-медична експертиза № 56 від 15 лютого 2018 року виконувалася експертом за ініціативою слідчого під час досудового розслідування шляхом медичного обстеження потерпілого. За її висновком на момент огляду у ОСОБА_3 виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден по передній поверхні правого вуха, на лобі справа та на нижній повіці правого ока. Ці тілесні ушкодження класифікувалися як ушкодження легкого ступеня тяжкості зі скороминучим розладом здоров`я терміном до 6 діб (т. 1 а.п. 98,99).
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 85 від 13 березня 2018 року, яка також була ініційована слідчим в ході досудового розслідування і проводилася на підставі медичної картки стаціонарного хворого, у потерпілого ОСОБА_3 мали місце тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, садно по передній поверхні правого вуха, садно на лобі справа та садно на нижній повіці правого ока, які класифікуються як легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я на термін від 6 до 21 доби. На підставі цього висновку  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України згідно з обвинувальним актом (т. 1 а.п.140-144).
За клопотанням захисника під час апеляційного розгляду ухвалою апеляційного суду була призначена комісійна судово-медична експертиза, за висновком якої від 15 липня 2021 року  № 20 апеляційним судом було встановлено, що тілесні ушкодження у вигляді саден відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. 
При цьому у висновку вказується, що висновок експерта № 56 від 15 лютого 2018 року щодо визначення у потерпілого легких тілесних ушкоджень є обґрунтованим, однак тілесних ушкоджень  за ступенем тяжкості зі скороминучим розладом здоров`я немає (т. 3 а.п.160-178). Крім цього, констатовано, що такі ушкодження як садна відносяться до легких тілесних ушкоджень.  
Відповідно до ч. 1 ст. 187 КК України розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, яке може виражатися, зокрема, у заподіянні потерпілому  легких тілесних   ушкоджень,   що   спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності.
Відповідальність за ст. 186 КК України настає коли особа вчиняє грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, що може виражатися у заподіяні умисних легких тілесних ушкоджень, які  не  спричинили  короткочасного  розладу здоров`я  або  незначної  втрати працездатності.
Таким чином, в цій ситуації при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства, тому чітке визначення ступеня тяжкості і характеру отриманих потерпілим тілесних ушкоджень має принципове значення для правильної кваліфікації дій обвинувачених. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 04 листопада 2020 року щодо призначення комісійної судово-медичної експертизи перед експертами, крім інших, було поставлене чітке питання щодо визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, які  були отримані  потерпілим ОСОБА_3 (т. 3 а.п.109-112). 
Однак, у висновку комісійної судово-медичної експертизи № 20 від 15 липня 2021 року немає однозначної відповіді, які ж за ступенем тяжкості тілесні ушкодження отримав потерпілий ОСОБА_3 . Лише в пункті третьому вказаного висновку безвідносно конкретного потерпілого й конкретної ситуації абстрактно констатується, що тілесні ушкодження у вигляді саден відносяться до категорії легких (т. 3 а.п.178).
Окрім того, твердження у висновку комісійної судово-медичної експертизи № 20 від                15 липня 2021 року про обґрунтованість висновку експерта № 56 від 15 лютого 2018 року щодо визначення у потерпілого легких тілесних ушкодженьтакож не вказують на наявність відповіді, яка була поставлена перед експертом щодо встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_3 , оскільки кожен висновок експерта є окремим доказом, який надає відповідь на певне питання, що підлягає доказуванню у цьому провадженні, й не може бути документом, що ревізує інші висновки експертиз, для чого передбачені інші спеціальні процедури.
При цьому апеляційний суд ґрунтував свій висновок про необхідність перекваліфікації інкримінованого обвинуваченим діяння саме на змісті висновку комісійної судово-медичної експертизи № 20 від 15 липня 2021 року.
Зокрема, апеляційний суд, перекваліфіковуючи дії обвинувачених із ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, конкретно вказав, що згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи № 20 від 15 липня 2021 року потерпілому ОСОБА_3 були заподіяні легкі тілесні ушкодження. 
Однак таке твердження не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, зокрема не підтверджується змістом цього висновку. Даних про те, що для конкретизації цього питання в судовому засіданні ініціювався допит експертів, які надали вказаний висновок, у матеріалах провадження також немає.   
Також колегія суддів не вбачає обґрунтованими доводи прокурора про те, що вказаний висновок експерта потрібно вважати недопустимим доказом, оскільки в його наданні брав участь експерт, який попередньо як спеціаліст надавав висновок за запитом сторони захисту щодо ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим. Чинний КПК України не обмежує можливість неодноразового залучення однієї особи у якості експерта та/чи спеціаліста для надання висновків у провадженні щодо певних обставин, які підлягають доказуванню, за умови дотримання передбачених КПК України підстав, вимог та правил такого залучення.   
Стосовно доводів прокурора про застосування до засуджених надто м`якого покарання, колегія суддів вбачає необхідним вказати, що до обґрунтованого визначення судом правильної кваліфікації вчиненого ними діяння вирішення цього питання є передчасним. 
За таких обставин оскаржувана ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення з урахуванням наведених у цій постанові доводів та висновків й ухвалити рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України. 
Крім цього, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запобіжний захід у виді тримання під вартою був обраний місцевим судом під час постановлення вироку, й строк відбування покарання рахується з08 січня 2019 року, а тому з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає необхідним обрати кожному з них запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів. 
Керуючись ст. ст. 434, 436,  438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 11 жовтня 2021 року щодо  ОСОБА_1 та ОСОБА_2  скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо кожного з них запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 19 листопада 2022 року включно. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_5                                          ОСОБА_6                                    ОСОБА_7