УХВАЛА
19 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 753/11984/21
провадження № 51-3942 ск 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року в кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100020001390 по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК України),
встановив:  
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 липня 2021 року ОСОБА_5  визнано винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_5 08 травня 2021 року, близько 21:30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем роботи на СТО «Київ Мотор Гараж» за адресою: м. Київ, вул. Лугова, 87, маючи ключі від автомобіля «Lexus» моделі «RX 300», д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , 2003 року випуску, який був залишений для ремонту, завівши двигун зазначеного автомобіля, поїхав на ньому з території СТО. Тим самим ОСОБА_5 незаконно заволодів вказаним транспортним засобом вартістю 262 416,47 грн, що належить ОСОБА_6 .
Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Дарницького районногосуду м. Києва від 22 липня 2021 року - без змін.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Вказує, що, залишаючи без змін вирок місцевого суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд не врахував даних про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке є тяжким, а також обтяжуючу обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Зазначає, що судом апеляційної інстанції не надана оцінка доводам апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_5 вчинив злочин із корисливих мотивів. На його думку суд безпідставно не призначив засудженому додаткове покарання у виді конфіскації майна. Вважає, що ухвала апеляційного суду не вмотивована та не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду першої інстанції щодо визнання винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та правильності кваліфікації його дій в касаційному порядку не оспорюються.
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора, Суд враховує наступне. 
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, а також звільнення від покарання та його відбування.  
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
У постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції, який врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він притягується до кримінальної відповідальності вперше, його молодий вік, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працевлаштований.
Крім того, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд врахував наявність обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, у виді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та відшкодування заподіяних збитків, а також відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання.
Водночас в оскаржуваній ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_5 покарання врахував думку сторони обвинувачення та потерпілого. Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий вказав на необхідність надання обвинуваченому можливості виправлення без ізоляції від суспільства шляхом застосування положень ст. 75 КК України. При цьому під час виступу в судових дебатах прокурором також було висловлено позицію про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.
Крім того у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що обґрунтовуючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд послався на щире каяття обвинуваченого, його примирення з потерпілим, відсутність претензій та повністю відремонтований пошкоджений автомобіль. Вищевказані обставини, на думку колегії суддів апеляційного суду, істотно знижують ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого.
Разом з тим, як вбачається з рішень судів першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачувався у заволодінні транспортним засобом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. 
При цьому доводи прокурора, що судами не зазначено наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння є слушними, однак не впливають загалом на висновки суду апеляційної інстанції в частині призначення покарання і застосування положень ст. 75 КК України.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням прийнято судом з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність, а дані про особу обвинуваченого свідчать про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування неможливості застосування ст. 75 КК України до засудженого, яке б вказувало на істотну диспропорцію між ним та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
При цьому не залишились поза увагою апеляційного суду і доводи прокурора щодо необхідності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Так, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. 
Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду, дійшов висновку, що, оскільки автомобіль, яким незаконно заволодів ОСОБА_5 , був повернутий потерпілому, завдана шкода відшкодована, цивільний позов не заявлений, місцевий суд обґрунтовано не призначив ОСОБА_5 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
З таким висновком погоджується і касаційний суд.
Таким чином, касаційна скарга прокурора не містить конкретного обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, яке перешкодило чи могло перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 413, 414 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни ухвали Київського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України.
Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Таким чином, оскільки з касаційної скарги прокурора та копій судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_5 відмовити. 
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                             ОСОБА_3