ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 688/974/21
провадження № 51-1636км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_3,
суддів                                                                       ОСОБА_4, ОСОБА_5,  
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_6,
прокурора                                                   ОСОБА_7,
захисника                                                   ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
                                                            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_8 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області 
від 04 червня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду 
від 02 березня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021244000000067, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тального Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу 03 травня 2018 року за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, звільненого 
15 листопада 2019 року за відбуттям покарання,  
 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області 
від 04 червня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_1 в доход держави 
653,80 грн судових витрат.
За вироком ОСОБА_1 вчинив відкрите викрадення майна ОСОБА_2 за таких обставин.
10 березня 2021 року в період з 18:00 по 23:35  ОСОБА_1 , знаходячись в магазині «Яна» на вул. 400-річчя Шепетівки, 1 у м. Шепетівці Хмельницької області, під час спільного вживання алкогольних напоїв з потерпілим 
ОСОБА_2 помітив у останнього мобільний телефон марки «Орро» у силіконовому чохлі-бампері чорного кольору, яким вирішив відкрито заволодіти.
З цією метою ОСОБА_1 того ж дня близько 23:40, перебуваючи поблизу магазину «Яна», підійшов до потерпілого ОСОБА_2 та під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у останнього його телефон марки й моделі «ОРРО А5S-3GВ/32GВ», ІМЕІ №1: НОМЕР_1 та 1МЕІ №2: НОМЕР_2 із сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 2659 грн, пообіцявши повернути його після розмови, на що потерпілий погодився та надав телефон ОСОБА_1 .
Заволодівши за вищевказаних обставин мобільним телефоном ОСОБА_2 , не маючи наміру у подальшому його повертати, незважаючи на прохання потерпілого повернути телефон, ОСОБА_1 з місця події пішов у напрямку вулиці Старокостянтинівське шосе в м. Шепетівці. При цьому ОСОБА_2 йшов за ним та просив повернути мобільний телефон, проте ОСОБА_1 прохання останнього ігнорував. У подальшому ОСОБА_1 з викраденим пішов у двір будинку АДРЕСА_2 .
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 02 березня 2022 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну судових рішень, перекваліфікацію дій  ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.  
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що дії ОСОБА_1 за ст. 186 КК як відкрите викрадення майна кваліфіковані неправильно, оскільки потерпілий добровільно передав йому мобільний телефон, а подальша поведінка 
ОСОБА_1 не впливає на кваліфікацію дій останнього. Також стверджує, що у справі не доведено наявності корисливого мотиву в ОСОБА_1 , оскільки той, до видачі телефону працівникам поліції, не користувався ним та не намагався продати. Звертає увагу на те, що у своїй заяві до правоохоронних органів потерпілий просив притягнути невідому особу, яка заволоділа його телефоном шляхом обману. За таких обставин, на думку захисника, дії ОСОБА_1 мають бути кваліфіковані за ст. 190 КК - шахрайство. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав доводи касаційної скарги. 
Прокурор вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо ОСОБА_1 мають бути залишені без зміни.   
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із установлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
У справі, що розглядається встановлено, що в зазначені у вироку час та місці ОСОБА_1 попросив у ОСОБА_2 мобільний телефон для здійснення дзвінка, на що останній погодився та передав йому телефон. В подальшому, на неодноразові прохання потерпілого, ОСОБА_1 телефон не повернув, покинувши місце події.
Місцевий суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, дії ОСОБА_1 кваліфікував як відкрите викрадення чужого майна, за ст. 186 КК.
Колегія суддів погоджується саме з таким правозастосуванням, оскільки воно ґрунтується напідставі належних, допустимих та достовірних доказах, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_1 заволодів мобільним телефоном потерпілого шляхом вчинення шахрайських дій, що має кваліфікуватись за 
ст. 190 КК, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Відповідальність за злочин, передбачений ст. 186 КК (грабіж), настає у разі відкритого заволодіння чужим майном. Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного. У свою чергу винна особа усвідомлює той факт, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності, вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер, при цьому винний ігнорує цю обставину.
Поряд з наведеним, відповідно до положень ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. 
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати в потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі  їй майна або права на нього. При шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам, що у свою чергу обумовлює добровільну передачу ним майна чи права на нього. 
Разом із тим, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати як грабіж.
З досліджених місцевим судом показань потерпілого ОСОБА_2 видно, що 
10 березня 2021 року з 18:00 він відпочивав у магазині «Яна», дивився на власному телефоні футбольний матч. Із часом до нього підсів ОСОБА_1 . Після 23:00 він вийшов на вулицю та підійшов до банкомата, що знаходився неподалік, а ОСОБА_1 пішов за ним і попросив у нього мобільний телефон, щоб викликати таксі, оскільки його телефон не працював. Він передав тому мобільний телефон, а сам намагався зняти гроші в банкоматі, проте карту було заблоковано. Повернувшись від банкомата, він попросив ОСОБА_1 повернути телефон, але той відмовив, поклав телефон у кишеню та пішов. При цьому потерпілий йшов за ним та знову висловлював прохання повернути телефон, які ОСОБА_1 ігнорував.
Зазначені обставини не заперечував у своїх показаннях у судовому засіданні і ОСОБА_1 , зазначаючи про те, що на вулиці попросив у потерпілого мобільний телефон нібито для здійснення дзвінка, що після цього на неодноразові прохання потерпілого, телефон не повернув та пішов. 
У подальшому після затримання 12 березня 2021 року ОСОБА_1 в нього було вилучено належний потерпілому мобільний телефон «ОРРО А5S-3GВ/32GВ», вартість якого становила 2409 грн, що підтверджується даними протоколів затримання підозрюваного, огляду речових доказів за участю потерпілого та даними висновку експерта.
Таким чином, наведене свідчить про те, що після того, як ОСОБА_1 на прохання ОСОБА_2  відмовився повернути мобільний телефон, потерпілий викрив його злочинні наміри, а ОСОБА_1 усвідомлював  (не міг не усвідомлювати), що заволодів чужим майном у присутності його власника (відкрито), який розумів протиправний характер дій винного. При цьому використаний ОСОБА_1 обман потерпілого, за обставин даної справи, був лише способом доступу до чужого майна, про що правильно зазначили у своїх висновках судові інстанції.
Отже, вчинене ОСОБА_1 суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства і його дії за ч. 2 ст. 186 КК кваліфіковані правильно.
Також судові інстанції дійшли правильного висновку про наявність у 
ОСОБА_1 під час вчинення злочинних дій корисливого мотиву, а посилання в касаційній скарзі захисника на те, що ОСОБА_1 до вилучення телефону працівниками поліції ним не користувався та не намагався його продати, цих висновків не спростовує.
Сам по собі факт звернення чужого майна (мобільного телефону потерпілого) на свою користь, свідчить про бажання ОСОБА_1 отримати майнову вигоду.  
Стосовно доводів захисника про те, що потерпілий у своїй заяві до правоохоронних органів просив притягнути невідому особу, яка заволоділа його телефоном шляхом обману, колегія суддів зазначає, що звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього кримінального правопорушення є лише проявом волі на притягнення правопорушника до кримінальної відповідальності. Кримінально-правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ст. 186 КК місцевий суд надав за результатами розгляду справи в межах пред`явленого обвинувачення на підставі безпосередньо досліджених і оцінених доказах відповідно до вимог процесуального закону.
Покарання засудженому за вчинений злочин призначено у відповідності до вимог статей 65, 50 КК.
Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК. 
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу за апеляційною скаргою захисника, ретельно перевірив та проаналізував наведені в ній доводи та надав на них вичерпні відповіді, належним чином мотивувавши свій висновок щодо залишення скарги без задоволення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам 
ст. 419 КПК.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_1 . Суд не встановив. 
Таким чином, постановлені у справі судові рішення є законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 червня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 02 березня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_3                                           ОСОБА_4                                         ОСОБА_5