ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 678/678/21
провадження № 51-  747 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_5.,
суддів                                               ОСОБА_6., ОСОБА_7.,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_8.,        
прокурора                                        ОСОБА_9.,       
в режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_10.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні спільну касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_10. на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 20 вересня 2021 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 28 січня 2022 року щодо ОСОБА_1   у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12021243300000089, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу - за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 21 січня 2016 року за ч. 2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі - КК), на підставі ст. 71 КК до покарання у виді двох років позбавлення волі, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 20 вересня 2021 року визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст.187 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_1 ухвалено залишити попередній - тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати в дохід держави за проведення: експертизи зброї № СЕ-19/123-21/4238-БЛ від 10 червня 2021 року в сумі 1029,72 грн., трасологічної експертизи № СЕ-19/123-21/4261-ТР від 08 червня 2021 року в сумі 1029,72 грн., трасологічної експертизи № СЕ-19/123-21/4265-ТР від 04 червня 2021 року в сумі 1029,72 грн., а разом 3089,16 грн..
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 28 січня 2022 року вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання скасований.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 призначено покарання за ч. 3 ст.187 КК у виді позбавлення волі строком 7 років 4 місяці з конфіскацією майна, крім житла.
В решті вирок суду залишений без змін.
Згідно з вироком 28 травня 2021 року близько 6 години, ОСОБА_1 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену судимість, підійшов до зачинених вхідних дверей приміщення кухні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке знаходиться на 229 км +                      220 м автодороги Львів-Кіровоград-Знам`янка, і належить на праві приватної власності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зламав зачинені двері та проник в приміщення кухні, де виявив належні ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 106 грн, та продукти всього на загальну суму 607 грн, які склав у свій рюкзак.
В цей час до приміщення кухні зайшов ОСОБА_4 .
У ході з`ясування причин перебування ОСОБА_1 в приміщенні кафе останній, з метою доведення свого злочинного умислу спрямованого на викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням у інше приміщення, погрожуючи застосуванням насильства, демонструючи пістолет ОСОБА_4 та застосовуючи словесні погрози, що у разі повідомлення поліції про його перебування в кафе чи вчинення йому опору, буде застосована зброя, взяв у руки власний рюкзак, у якому знаходилися викрадені у потерпілих речі, та вийшов з приміщення кафе, чим спричинив потерпілим майнової шкоди на загальну суму 607 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_10., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять вирок суду першої інстанції та вирок апеляційного суду щодо  нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Зазначають, що суд першої інстанції безпідставно поклав в основу обвинувального вироку висновок експерта від 8 червня 2021 року, що, на їх думку, є неналежним доказом, а відтак безпідставно ухвалив рішення про стягнення з засудженого витрат на проведення цієї експертизи. Захисник та засуджений зазначають, що сторона обвинувачення не надала суду доказів проникнення ОСОБА_1 у підсобне приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».  
Касаційна скарга мотивована також тим, що протокол впізнання від 28 травня 2021 року, на думку сторони захисту, є недопустимим доказом.
Зазначають, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно кваліфікували дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187 КК, оскільки, враховуючи показання потерпілого ОСОБА_4 і засудженого ОСОБА_1 , погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, до потерпілого не було. Потерпілий ОСОБА_4 не бачив обставин заволодіння майном, тобто таке заволодіння було таємним і засуджений ОСОБА_1 не заперечує вказані обставини.
Сторона захисту вважає, що апеляційний суд не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги сторони захисту, а лише перерахував наведені у вироку місцевого суду докази та обмежився формальним посиланням на правильність його висновків.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_10. підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9. заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника та засудженого.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 2 ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів Верховного Суду виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Висновки суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, ухвалено відповідно до вимог                           ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК. При цьому суд дав належну оцінку кожному з досліджених доказів та їх сукупності у взаємозв`язку. Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б в контексті вимог ст.ст.85, 86, 87 КПК свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими, не встановлено.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, вибив ногою зачинені двері, та проник у приміщення кухні, де виявив належні потерпілому грошові кошти в сумі 106 грн, та продукти харчування на загальну суму 607 грн, які склав у свій рюкзак. У цей час до приміщення кухні зайшов ОСОБА_4 , який виявив в приміщенні невідому особу.
В ході з`ясування причин перебування ОСОБА_1 в приміщенні кафе останній, з метою доведення свого злочинного умислу спрямованого на викрадення чужого майна, поєднаним із проникненням у інше приміщення, погрожуючи застосуванням насильства, демонстрував пістолет ОСОБА_4 та, застосовуючи словесні погрози, які останній сприйняв як реальні, що у разі повідомлення поліції про його перебування в кафе чи вчинення йому опору, буде застосована зброя, взяв у руки власний рюкзак, у якому знаходилися викрадені у потерпілих речі та вийшов з приміщення кафе.
Суд дійшов такого висновку, зокрема, на підставі показань потерпілого ОСОБА_4 , який в судовому засіданні зазначив, що, побачивши невідомого в кафе, хотів з`ясувати підстави перебування останнього в кафе, також побачив рюкзак, наповнений речами які могли належати власнику кафе. Невідома особа дістала пістолет, яким погрожуючи йому сказала, щоб він надав можливість їй вийти та не повідомляти поліцію, а то застосує зброю. Побачивши пістолет ОСОБА_4   злякався за своє життя, так як пістолет був схожий на пістолет «Макарова» і тому він прийняв рішення дати ОСОБА_1 можливість покинути кафе та забрати рюкзак із викраденими речами.
Як визначив суд, показання потерпілого узгоджуються з даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 28 травня 2021 року, схемою та ілюстрованою таблицею до нього, в ході якого оглянуто місце події, встановлено як ОСОБА_1 проник до приміщення та зазначено місце виявлення викрадених грошових коштів, який був досліджений судом і обґрунтовано покладений в основу обвинувального вироку.
Крім того, в судовому засіданні був оглянутий пістолет, який згідно висновку судової експертизи зброї № СЕ-19/123-21/4238-БЛ від 10 червня 2021 року є пневматичного газобалонним пістолетом «МР-654К, калібру 4,5 мм, виробництва ДП «Іжевський механічний завод», виготовлений з металу, на затворі наявні сліди корозії металу, схожий на бойовий пістолет.
Суд першої інстанції враховував, що пістолет ззовні схожий на бойовий, і ОСОБА_4 зайшовши в приміщення кафе і побачивши даний пістолет у руках ОСОБА_1 , сприйняти його як бойовий пістолет «Макарова», та врахував, те, що ОСОБА_1 висловив погрози щодо застосування вогнепальної зброї з метою втечі з місця події та заборони ОСОБА_4 викликати поліцію, а в разі невиконання заборони застосувати зброю, яка носила реальну небезпеку для потерпілого за своє життя, змусила ОСОБА_4 підкоритися вимогам нападника з метою збереження свого життя та здоров`я і дати можливість останньому втекти з місця вчинення злочину, що за вимогою закону є погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднане із проникненням у інше приміщення. Засуджений ОСОБА_1 заперечував факт наявності погроз застосування ним зброї (пістолета).
За таких обставин колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком суду про те, що конкретна обстановка вчиненого засудженим злочину, а саме проникнення в кафе, тобто в приміщення шляхом вибиття дверей, з метою заволодіння чужим майном, погроза застосування насильства із застосуванням зброї, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого,  свідчить про наявність в діях засудженого всіх ознак, як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, в зв`язку з чим його дії як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення, суд кваліфікував правильно, а тому доводи захисника та засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Необгрунтованими є також доводи касаційної скарги сторони захисту щодо недопустимості як доказу протоколу пред`явлення для впізнання від 28 травня 2021 року та фототаблиць до вказаного протоколу.
Обґрунтовуючи відповідні доводи своєї касаційної скарги, захисник зазначає, що пред`явлення ОСОБА_1 для впізнання потерпілому ОСОБА_4 було проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК, оскільки ОСОБА_1 був пред`явлений для впізнання разом з трьома особами, які мають різкі відмінності у віці, зовнішності та одязі. У протоколі слідчої дії не вказано місце проживання цих осіб.
Водночас, у даному кримінальному провадженні вказані доводи були належно перевірені судами першої та апеляційної інстанцій і спростовані із зазначенням відповідних мотивів. 
У протоколі пред`явлення особи для впізнання від 28 травня 2021 року зазначено відомості, зокрема, про понятих та роз`яснення їм прав та обов`язків, осіб, які були пред`явлені для впізнання, з`ясування у ОСОБА_4 ознак впізнання, на що той відповів, що зможе впізнати особу за віком, одягом, відсутність заяв чи доповнень за результатами цієї слідчої дії.
Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол.
З аналізу зазначеного протоколу пред`явлення особи для впізнання від 28 травня 2021 року вбачається, що ОСОБА_4 було пред`явлено для впізнання 4 особи чоловічої статі, які не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, а тому колегія суддів Верховного Суду вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість названого протоколу.
Доводи касаційної скарги захисника та засудженого щодо ненадання стороною обвинувачення доказів проникнення ОСОБА_1 у підсобне приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є безпідставними, оскільки судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 визнав вину у проникненні в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та викрадення продуктів харчування, та не заперечував факту протиправного проникнення до чужого приміщення.
Що стосується доводів касаційної скарги сторони захисту про безпідставне стягнення з засудженого ОСОБА_1 витрат на проведення судово-трасологічної експертизи, то вони є також необґрунтованими.
Згідно вимог статті 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Згідно постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 вересня 2022 року в справі № 203/241/17 процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, зокрема документально підтверджені витрати на проведення експертизи, необхідно стягувати з особи, відносно якої здійснювалося кримінальне провадження, у разі: 1) ухвалення щодо неї обвинувального вироку; 2) у разі залучення експерта саме стороною захисту.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судово-трасологічна експертиза, проведення якої було доручено експертам Хмельницького НДЕКЦ МВС України, призначена постановою заступника начальника СВ ВП № 3 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області. Відтак проведення цієї експертизи здійснювалось  державною спеціалізованою установою у кримінальному провадженні за дорученням органу досудового розслідування за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України. 
При цьому установа, яка провела судово-експертну діяльність, а саме Хмельницький науково-дослідний експертно криміналістичний центр надіслав органу досудового розслідування, що здійснює відповідне кримінальне провадження, довідку про витрати на проведення експертизи (а.п. 161-162 Т. 2). Після закінчення досудового розслідування та складання обвинувального акту, у цьому процесуальному документі, серед іншого, слідчий повинен вказати відомості про розмір витрат на залучення експерта, які у разі винесення судом обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави (п. 8 ч. 2 ст. 291, ч. 2 ст. 124 КПК).
Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційною скаргою захисника, належним чином перевірив викладені в ній доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі захисника та засудженого, визнав їх необґрунтованими та зазначив відповідні мотиви ухваленого рішення, з якими погоджується й колегія суддів касаційного суду. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст.420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, колегією суддів Верховного Суду не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_10. залишити без задоволення.
Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 20 вересня                       2021 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 28 січня 2022 року щодо                ОСОБА_1 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_5                               ОСОБА_6                                            ОСОБА_7