ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року	Львів	Справа № 500/797/22 пров. № А/857/9961/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
Головуючого судді –                                                             Ніколіна В.В.,
суддів –                                                                                Гінди О.М., Пліша М.А.,
розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на  рішення  Тернопільського окружного адміністративного суду  від 18 травня 2022 року(суддя –Дерех Н.В., м. Тернопіль) у справі за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації до Державної аудиторської служби України   про визнання протиправним та скасування висновку,-
                                                       ВСТАНОВИВ:
Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації (далі – Департамент) у лютому 2022 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі – Держаудитслужба), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби“Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-20-003698-c” (далі – Висновок)по “Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою "Водна арена Тернопіль" в м. Тернопіль та на території Тернопільського району. Коригування”, що оголошена Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає дійсним умовам тендерної документації, критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, а також відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 травня 2022 року позов задоволено.
Не погодившись з ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що з висновком суду про те, що пропозиція учасника ТОВ “АВАКС ПРОФ” відповідає умовам тендерної документації та відсутні підстави для її відхилення відповідно до статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон № 922-VIII), не погоджується. Оскільки ТОВ “АВАКС ПРОФ” не надав сертифікат готовності об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору від 06.03.2018 №1, наданого в якості аналогічного, чим не дотримано вимоги пункту 3.3 частини 3 тендерної документації Замовника. В порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “АВАКС ПРОФ”, як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію. Також вказує, що Замовник встановив у тендерній документації вимоги щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII. Апелянт також вказує, що заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, тобто, по-перше, визначила конкретний спосіб усунення порушення, по-друге, визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.
Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався..
Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, щовідповідачем проведено моніторинг закупівлі "Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою "Водна арена Тернопіль" в м. Тернопіль та на території Тернопільського району (Коригування), 22300647.2 UAH, 45240000-1, ДК021, 1, роботи.
Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-20-003698-с від 19.01.2022.
У Висновку відповідачем зазначено, що Замовник встановив в тендерній документації вимоги щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, вказано, що учасник ТОВ "АВАКС ПРОФ" не надав сертифікат готовності об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору від 06.03.2018 №1, наданого в якості аналогічного, чим не дотримано вимоги пункту 3.3 частини 3 тендерної документації Замовника, однак в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої ст.31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "АВАКС ПРОФ", як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та своєчасності оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
Також, як вбачається з п.3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з Висновком, позивач звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходи з того, що пропозиція учасника ТОВ “АВАКС ПРОФ” відповідає умовам тендерної документації та відсутні підстави для її відхилення відповідно до статті 31 Закону №922-VIII. Також зазначив, що відповідач у Висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Відповідно до вимог частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон № 922-VIII.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).

Стосовно доводів апелянта про те, що Замовник встановив у тендерній документації вимоги щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII.
В силу частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Підпунктом 31 статті 1 Закону № 922-VІІІ передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Положеннями частини першої статті 22 Закону №922-VІІІ передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
За змістом частини другої статті 22 Закону№ 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону№ 922-VІІІ).
Тобто, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною другою статті 22 Закону№ 922-VІІІ, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому, з урахуванням положень частин третьої і четвертої статті 22 Закону № 922-VІІІ інша, ніж у частині другій цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.
За визначенням пункту 18 статті 1 Закону № 922-VІІІ переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до пункту 6 частини 25 “Інша інформація” тендерної документації, з метою забезпечення укладання договору у визначений Законом строк, переможець процедури закупівлі надає замовнику, не пізніше п`яти днів до закінчення строку укладання договору, документи, на паперових носіях, щодо розрахунку вартості робіт (договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, локальні кошториси на підрядні роботи).

Відтак, вимога щодо надання в паперовому вигляді розрахунків вартості робіт, кошторисів, адресована виключно переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою.
Водночас, вимоги щодо надання переможцем кошторисів та розрахунків договірної ціни в паперовому вигляді, не стосуються інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені.
Згідно з частинами другою і восьмою статті 26 Закону № 922-VІІІ кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Отже, Законом № 922-VІІІ не передбачене надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь - якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Пунктами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України (далі -ГК України) визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
За змістом пункту 6.2.4 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об`єкт виконання робіт та погоджується із замовником. При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси. Після погодження договірної ціни укладається договір підряду на виконання робіт. Таким чином, договірна ціна підтверджує запропоновану учасником процедури закупівлі ціну та є невід`ємною частиною договору, який укладається з переможцем закупівлі.
Статтею 30 Закону № 922-VІІІ, яка регулює порядок проведення електронного аукціону, не передбачене надання учасником одночасно з пониженням ціни предмета закупівлі в електронній формі розрахунків та інших документів, які підтверджують її складові, необхідні для перевірки замовником під час укладання договору про закупівлю.
Оскільки договір про закупівлю укладається в письмовій формі, то, відповідно, і договірна ціна та розрахунки, які її обґрунтовують, як невід`ємна частина договору, також повинні надаватись переможцем закупівлі в паперовій формі.
Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни, кошторисів у письмовій формі, не суперечить статті 22 Закону № 922 та не порушує приписи частини восьмої статті 12 Закону №922.
Отже, судом першої інстанції правильно встановлено, що на стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників надання ними будь-яких документів у паперовому вигляді, тоді як документи, подані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника. Зважаючи на це, застосування відповідачем під час моніторингу закупівлі частини восьмої статті 12 Закону №922 для оцінки тендерної документації позивача є безпідставним.

Апелянт покликається на те, що ТОВ “АВАКС ПРОФ” не надав сертифікат готовності об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору від 06.03.2018 №1, наданого в якості аналогічного, чим не дотримано вимоги пункту 3.3 частини 3 тендерної документації Замовника. В порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “АВАКС ПРОФ”, як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію.
Так, зі змісту ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним У своїй тендерній пропозиції,, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Як підтверджується матеріалами справи, для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасник торгів ТОВ «АВАКС ПРОФ» в своїй тендерній пропозиції надав копію аналогічного договору №1 від 06.03.2018 на виконання робіт «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району.».
Як вірно зазначає суд першої інстанції, на виконання вимоги пункту 3.3. частини 3 Додатку 1 до тендерної документації, учасник ТОВ «АВАКС ПРОФ» надав лист-роз`яснення вих. №5-1 від 02.09.2021 року з посиланням на сторінку сайту уповноваженого органу, видавати такі документи, де розміщено інформацію про введення об`єктів в експлуатацію, а також сертифікат за реєстраційним номером ІУ22200917841 про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району.» (перша черга), виконання робіт по якому здійснювалося ТОВ «АВАКС ПРОФ» як генеральним підрядником, щодо номера договору та дати зазначених в сертифікаті (договір від 14.09.2020 № 40-30/1409-45) ці дані є зазначені помилково і відповідають номеру та даті заявки поданої Замовником для отримання сертифіката про введення об`єкта в експлуатацію.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що учасник підтвердив вимоги пункту 3.3. частини З Додатку 1 до тендерної документації, надавши і сертифікат готовності об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно аналогічного договору від 06.03.2018 № 1, а також, лист- роз`яснення із посиланням на сторінку сайту уповноваженого органу на якій розміщено дані про введення в експлуатацію, а також дані про підрядника яким виконувались роботи по об`єкту «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району.».
Більше того, як слідує з матеріалів справи, що позивач є Замовником по об`єкту: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району», будівництво якого, згідно проекту поділено на черговість (першої та другої черги)
За результатами тендеру UA-2018-01-23-000683-а було укладено Договір №1 від 06.03.2018 на виконання робіт «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району.» (першої черги), який виконувався до 31.12.2020 року.
За результатами виконання робіт по договору №1 від 06.03.2018 року Замовником подано заявку № 40-30/1409-45 від 14.09.2020 року про завершення виконання робіт та отримання сертифікату готовності об`єкта: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району» (першої черги).
Суд першої інстанції зазначив, що підтвердженням відповідності наданого учасником ТОВ «АВАКС ПРОФ» сертифікату ІУ22200917841 є назва об`єкту, на який він виданий, відомості про Замовника яким є управління капітального будівництва ТОДА, відомості про генпідрядника яким є ТОВ «АВАКС ПРОФ» ,відомості про розробника проектної документації ПП «Рембудзахід», місце розташування об`єкта, земельні ділянки, а також відомості про експертну організацію яка провела експертизу проекту.
Апелянт не надав жодних пояснень на спростування вказаного, відтак колегія суддів вважає, що відсутні підстави для відхилення пропозиції учасника ТОВ “АВАКС ПРОФ” відповідно до статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки пропозиція учасника ТОВ «АВАКС ПРОФ» відповідає умовам тендерної документації.

Стосовно доводів апелянта про те, що заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, тобто, по-перше, визначила конкретний спосіб усунення порушення, по-друге, визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.
Згідно з оскаржуваним Висновком, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що договір про виконання робіт №262 укладено ще 27.09.2021, а оскаржуваний Висновок складено 19.01.2022 року, тобто через 3 місяці від дня укладення Договору.
Тобто, вже було розпочато виконання робіт за вказаним Договором, за частину робіт позивачем вже  оплачено кошти в сумі 20562 142,63 грн.
Статтею 10 Закону №2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Проте апеляційний суд зазначає, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно правовими актами безпосередньо не встановлено право суб`єкта владних повноважень – Держаудитслужбою вимагати розірвання договорів.
Згідно з підпунктом 20 пункту 6 “Положення про Державну аудиторську службу України” Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Зі змісту Висновку видно, що Держаудитслужба покликається на недійсність/нікчемність договору, укладеного, на його думку, з порушенням вимог законодавства, але водночас в оскаржуваному Висновку ставить до позивача вимогу саме про припинення зобов`язань за договором. Колегія суддів зазначає, що припинення зобов`язань за договором та визнання договору недійсним/нікчемним є відмінними поняттями в розумінні положень Цивільного кодексу України.
Однак, у спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами питання про визнання недійсним/нікчемним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.
Відтак, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний Висновок складений без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Також, Висновок, як акт індивідуальної дії із зобов`язанням до позивача припинити зобов`язання за договором прийнятий несвоєчасно, оскільки був виданий на стадії добросовісного, вчасного виконання Договору№262.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний Висновок слід визнати протиправним на скасувати.

Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення адміністративного позову.
В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.
Міркування і твердження відповідача не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.
Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-
                                               ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду  від 18 травня 2022 року в справі №500/797/22- без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	В. В. Ніколін 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	М. А. Пліш