УХВАЛА

25 листопада 2022 року 
м. Київ

справа № 400/11492/21
адміністративне провадження № К/990/32804/22 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Мартинюк Н.М., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року у справі №400/11492/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
19 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №208 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», прийняте відносно неї;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 № 1236к про звільнення її з посади прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури;
- поновити її на посаді прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23 жовтня 2021року;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та вповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити їй новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 до винесення рішення у справі за даним позовом.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 № 208 «Про неуспішне проходження прокурором Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 № 1233к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 22 жовтня 2021;
- поновлено позивача на посаді прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23 жовтня 2021 року;
- присуджено до стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання податків та обов`язкових зборів в сумі: 27618, 36 грн;
- в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року рішення суду першої інстанції змінено.
Викладено мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в частині щодо розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в редакції даного судового рішення.
Викладено абзац 5 резолютивної частини рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 лютого 2022 року у справі № 400/11492/21 у наступній редакції: «Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року до 9 лютого 2022 року у загальному розмірі: 27259,68 грн без урахування обов`язкових відрахувань».
В іншій частині апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 лютого 2022 року у справі № 400/11492/21 без змін.
Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), надіславши її 22 листопада 2022 року за допомогою засобів поштового зв`язку.
Скаржник просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, за наявності іншого рішення попередньої комісії про допуск його до повторної здачі іспиту та звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Так, за правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
В обґрунтування касаційної скарги заявник, зокрема, указав про наявність підстав для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, так як "на даний час відсутні позиції Верховного Суду у справах вищенаведеної категорії з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).»
В контексті викладеного, скаржник зауважує на необхідності надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
- пунктів 9, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - «Закон №113-IX»);
- пункту 7 розділу І Порядку №221 щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Суд зазначає, що за приписами частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
Аналізуючи доводи касаційної скарги в цій частині, Верховним Судом установлено, що зміст касаційної скарги викладено шляхом непослідовного опису обставин справи з посиланням на норми, які на думку заявника, що пояснюють алгоритм визначення результатів іспиту та межі повноважень дискреційних повноважень кадрових комісій під час прийняття ними відповідного рішення. Проте ці аргументи заявник не виклав у логічному у взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальний характер, а лише послався на відсутність правової оцінки суду касаційної інстанції щодо окремих положень Закону №113-1Х та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі- Порядок №233), формально зазначивши про необхідність їхнього тлумачення.
Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.
Так, вирішуючи спір та задовольняючи частково позовні вимоги, суди виходили з того, що позивачкою під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не було набрано прохідного балу, у зв`язку з чим остання звернулась до голови Першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою в якій просила надати можливість повторно здати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, обґрунтовуючи це поганим самопочуттям, а також нестабільною та некоректною роботою техніки та програми, за допомогою якої здійснювалося тестування 4 листопада 2020 року. За результатами розгляду заяви позивачки, Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за наслідками проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було прийнято процедурне рішення, оформлене протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та вирішила задовольнити заяву, в тому числі позивачки та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас, новоствореною П`ятнадцятою кадровою комісією, під час повторного розгляду заяви позивачки з приводу включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було прийнято рішення від 13 вересня 2021 року №208 про неуспішне проходження позивачкою атестації.
Отже, у цій справі судами установлено, що станом на час розгляду справи є два протилежних рішення, а саме: рішення Першої кадрової комісії про призначення позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом № № 12 від 20 листопада 2020 року та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року, яким вирішено не включати її до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Як зауважив суд апеляційної інстанції, у межах спірних правовідносин у ОСОБА_1 виникли легітимні очікування щодо складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Однак, перевищуючи свої повноваження П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) необґрунтовано позбавила ОСОБА_1 такого права.
Дослідивши зміст касаційної скарги, Судом встановлено, що у касаційній скарзі відсутні об`єктивні доводи на спростування висновків судів, а мотиви заявника зводяться до дискреційних повноважень комісій. Проте ці аргументи заявник не виклав у логічному у взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальний характер, а лише послався на відсутність правової оцінки суду касаційної інстанції щодо окремих положень Закону №113-1Х та Порядків №№221, 233, необхідності їхнього тлумачення, що матиме значення під час оцінки дій кадрових комісій в аналогічних випадках. У скарзі не наведено жодного об`єктивного аргументу, що пояснює причини повторного вирішення новоствореною кадровою комісією заяви прокурора щодо можливості повторного проходження ним іспиту, за наявності чинного рішення попередньої комісії (яким таку заяву вже вирішено і яке підлягало виконанню лише в частині призначення нової дати та часу іспиту) і не зазначає норми, що надають новоствореній комісії такі повноваження.
Інші доводи касаційної скарги зводяться до цитування норм законодавства, мотивів щодо правомірності звільнення позивача за наявності двох протилежних рішень, з посиланням на важливе значення цієї справи для заявника, зокрема, під час реалізації ним положень Закону №113-1Х щодо побудови належної системи прокуратури та необхідність реалізації реформування системи органів прокуратури. Скаржник також указує про неповне з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, однак фактично не погоджується з оцінкою доказів у справі, що свідчить про їхню переоцінку і виключає можливість перегляду судового рішення з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а позивач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку у постанові Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
З огляду на викладене, Суд констатує необґрунтованість посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.
Зазначене свідчить, що скаржник формально підійшов до питання належного оформлення касаційної скарги, зокрема, у частині зазначення підстав касаційного оскарження судових рішень з урахуванням вимог частини четвертої статті 328 КАС України.  
Суд касаційної інстанції позбавлений можливості самостійно визначати підстави касаційного оскарження. Цей обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, оскільки в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя  статті 334 КАС України).
З урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження. 
Відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Отже, касаційну скаргу належить повернути як таку, що не містить підстав, визначених частиною четвертою статті 328 КАС України, для касаційного оскарження рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 лютого 2022 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року у справі №400/11492/21.
Окрім іншого, у касаційній скарзі скаржник просить поновити строк на касаційне оскарження та зупинити виконання оскаржуваного судового рішення. Проте, оскільки Суд встановив, що касаційну скаргу належить повернути у зв`язку з тим, що скаржник не виклав передбачених КАС України підстав для касаційного оскарження, то клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження та про зупинення виконання оскаржуваного судового рішення Суд не вирішує.
На підставі наведеного і керуючись положеннями статей 328, 330, 332, 359 КАС України,
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року у справі №400/11492/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.
Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не може бути оскаржена.

………………………….
Н.М. Мартинюк,
Суддя Верховного Суду