ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року
м. Київ
 
справа № 559/701/17
провадження № 51-3799 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_3.,
суддів:                                                          ОСОБА_4, ОСОБА_5
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_6
прокурора                                        ОСОБА_7
в режимі відеоконференції:
виправданої                                               ОСОБА_1 ,
захисника                                                   ОСОБА_8
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 травня 2022 року стосовно 
 
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки м. Кузнецовськ (Вараш)
Рівненської області, яка проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,
 
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 08 січня 2019 року ОСОБА_1 виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України, за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.
Рівненський апеляційний суд ухвалою від 20 травня 2021 року залишив вирок суду першої інстанції без зміни. 
Верховний Суд постановою від 20 грудня 2021 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу Рівненського апеляційного суду від 20 травня 2021 року стосовно ОСОБА_1 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
26 травня 2022 року Волинський апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, змінив вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_1 , виключивши з його мотивувальної частини вказівку суду про порушення порядку повідомлення про підозру. У решті вирок залишив без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалась у вчиненні злочину за таких обставин.
Так, ОСОБА_1 , працюючи адвокатом та маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, була допущена в якості захисника підозрюваного ОСОБА_2 до участі у кримінальному провадженні № 12015030130000286 від 28 квітня 2015 року, яке перебувало на розгляді в Луцькому міськрайонному суді Волинської області. 
21 березня 2016 року ОСОБА_1 , знаходячись у м. Луцьк Волинської області, використовуючи свій статус адвоката та процесуальне становище захисника обвинуваченого, діючи у власних корисливих цілях, запропонувала ОСОБА_2 надати їй грошові кошти в сумі 3000 доларів США для подальшої передачі їх прокурору, який брав участь у судовому провадженні, за висловлення в суді позиції щодо призначення останньому покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, чим підбурила ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка відповідно до п. 2 примітки 1 до ст. 368 КК України займає відповідальне становище.
ОСОБА_2 , усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, повідомлені ОСОБА_1 , вимушено погодився на її незаконну пропозицію передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб, які займають відповідальне становище, однак звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.
15 квітня 2016 приблизно о 18:40 ОСОБА_1 , перебуваючи в автомобілі поблизу офісного приміщення на вул. М. Лисенка, 21 у м. Дубно Рівненської області, отримала від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 3000 доларів США, що за курсом НБУ становило 76800 грн, з метою пропозиції їх як неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище, тобто прокурорам Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_2 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.
Вказані дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч. 3 ст. 369 КК України - як підбурювання до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції: 
- не виконав вказівки Верховного Суду, зазначені у постанові від 20 грудня 2021 року; 
- належним чином не перевірив та не спростував доводів апеляційної скарги про те, що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) є допустимим доказом, оскільки вони складені з урахуванням вимог статей 104, 107, 252 КПК України, та що суду першої інстанції були надані всі витяги з Єдиного реєстру досудового розслідування, які він мав можливість перевірити;
- необґрунтовано вказав про порушення законодавства під час звернення прокурора області з клопотанням до апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД;
- безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції щодо наявності провокації особи на вчинення злочину з боку правоохоронних органів;
- дійшов хибного висновку про те, що під час освідування ОСОБА_1 та огляду грошових коштів був проведений обшук житла - офісного приміщення адвоката;
- залишив без відповіді його доводи про необґрунтоване врахування судом першої інстанції в якості документального доказу висновку науково-правової експертизи № 126/127-е від 07 червня 2018 року;
- не дослідив повторно докази та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам КПК України.
На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах виправданої ОСОБА_1 подав письмове заперечення, в якому, із наведенням відповідних аргументів, просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник та виправдана заперечували проти задоволення касаційної скарги, просили залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги; при цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі прокурор покликається на істотне порушення кримінального процесуального закону, зокрема, порушення судом апеляційної інстанції положень статей 370, 419, 439 КПК України.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Відповідно до положень ст. 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
А тому дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Так, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_1 уже двічі був предметом перегляду в апеляційному порядку. При цьому попередню ухвалу суду апеляційної інстанції від 20 травня 2021 року касаційний суд скасував у зв`язку з порушенням приписів статей 370, 419 КПК України.
За матеріалами кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, просив скасувати оскаржуване судове рішення й ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна. 
Свої вимоги прокурор обґрунтовував, зокрема, тим, що органом досудового розслідування винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину повністю доведено зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими судом доказами у своїй сукупності. 
За наслідком нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції погодився лише з одним доводом прокурора, у зв`язку з чим змінив оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_1 та виключив з його мотивувальної частини вказівку суду про порушення порядку повідомлення про підозру.
Разом із тим, Суд уважає, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, належним чином усіх доводів апеляційної скарги прокурора не перевірив, не навів переконливих мотивів для їхнього спростування та не зазначив підстави, через які залишив їх без задоволення.
Так, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не спростував доводів апеляційної скарги прокурора, зокрема, про те, що суд першої інстанції: 
- всупереч положенням ст. 22 КПК України визнав документальним доказом висновок науково-правової експертизи № 126/127-е від 07 червня 2018 року, в якому надано оцінку діям прокурора у кримінальному провадженні на відповідність вимогам законодавства;
- мав доступ до усіх витягів з Єдиного реєстру досудового розслідування і міг перевірити викладену в них інформацію, проте не зробив цього, натомість безпідставно зазначив про відсутність необхідних документів у матеріалах кримінального провадження;
- необґрунтовано визнав недопустимими доказами додатки до протоколів НСРД - оптичних дисків, залишивши поза увагою правові позиції Верховного Суду з цього питання.
Крім того, суд апеляційної інстанції не в повній мірі виконав вказівки суду касаційної інстанції, зазначені в постанові від 20 грудня 2021 року.
Так, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про недопустимість результатів НСРД через неправомірне втручання у приватне спілкування між адвокатом (ОСОБА_10.) і клієнтом ( ОСОБА_2 ), порушення ч. 1 ст. 248 КПК України при розгляді клопотання, адресованого апеляційному суду (в ухвалі зазначене про участь у судовому засіданні прокурора Рівненської області ОСОБА_11 який таку посаду не обіймав).
Проте, суд апеляційної інстанції так і не надав відповідної оцінки істотності такого порушення та тому факту, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 розпочалося за заявою особи, захист якої вона здійснювала, і ця ж особа дала згоду на участь у проведенні НСРД стосовно ОСОБА_1 - за дозволом слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області.
З огляду на вищезазначене, Суд уважає, що суд апеляційної інстанції, усупереч вказівкам суду касаційної інстанції, під час нового апеляційного розгляду не перевірив усіх доводів апеляційної скарги прокурора, не надав на них вичерпних відповідей, не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК України як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Наведене свідчить про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419, ч. 2 ст. 439 КПК України при розгляді апеляційної скарги сторони обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України.
Тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_1 - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, дотримуючись вимог розумності строку кримінального провадження, виконати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, дати на них вичерпні відповіді й постановити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 травня 2022 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_3                             ОСОБА_4                            ОСОБА_5