П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/21395/21	

Головуючий в 1 інстанції: Абухін Р.Д.
Місце та час укладення судового рішення « 09:50», м. Одеса
                                                                                                                                          Повний текст судового рішення складений 18.08.2022р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси   від   15 серпня 2022 року у справі за позовом    ОСОБА_1 до   Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, - 

ВСТАНОВИВ:

05.11.2021р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови №653/18 від 28.09.2018р. щодо застосування до неї адміністративного стягнення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 10200грн., за виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні; закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про відсутність підстав для притягнення її до відповідальності у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси   від   15.08.2022р. позов задоволений, оскільки відповідачем не доведено правомірність постанови у справі про адміністративне правопорушення.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвали нове про  відмову в задоволенні позовних вимог.
Апелянт зазначає, що правомірно притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за вчинення триваючого правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.07.2018р. №01-13/162ДАБК, відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533, уповноважено заступника начальника Управління – начальника інспекційного відділу №1 направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2018р. 
15.08.2018р. заступником начальника Управління – начальником інспекційного відділу №1 видано направлення №001047 головному спеціалісту інспекційного відділу №1 на проведення у період з 04.09.2018р. по 17.09.2018р. позапланової перевірки на об`єкті: «реконструкція квартири  за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, на підставі вищезазначеного наказу та звернення фізичної особи (№01-6/145-ПР від 13.08.2018р.). /а.с.98/
У період з 04.09.2018р. по 17.09.2018р. головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на підставі направлення від 15.08.2019р. №001047 проведено перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, за результатом якої складено акт від 17.09.2018р. №001047. 
Актом перевірки встановлено порушення позивачем Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме внесення ОСОБА_1 недостовірних даних в декларацію про початок виконання будівельних робіт №ОД 083130360504 від 05.02.2013р. щодо здійснення технічного нагляду та експертизи проекту будівництва. /а.с.99-108/
17.09.2018р. складено протокол щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке, передбачена ч.5 ст.96 КУпАП. /а.с.109-111/
Приписом про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.09.2018р. зобов`язано ОСОБА_1  усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 17.10.2018р. /а.с.112-113/
Постановою у справі про адміністративне правопорушення від 28.09.2018р. №653/18 визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200грн. /т.1 а.с.115-116/
Не погоджуючись з притягненням до адміністративної відповідальності, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія  погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 (надалі - Порядок №553).
Згідно пункту 1 Порядку №553, цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог  статті 1,  статті 3,  частин першої,  четвертої,  шостої - восьмої,  абзацу другого частини десятої,  частин тринадцятої  та  чотирнадцятої статті 4,  частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6,  частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22  »Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Пунктом 5  Порядку №553 встановлено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.
Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.07.2018р. №01-13/162ДАБК, відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №533, уповноважено заступника начальника Управління – начальника інспекційного відділу №1 направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2018р. 
15.08.2018р. заступником начальника Управління – начальником інспекційного відділу №1 видано направлення №001047 головному спеціалісту інспекційного відділу №1 на проведення у період з 04.09.2018р. по 17.09.2018р. позапланової перевірки на об`єкті: «реконструкція квартири  за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, на підставі вищезазначеного наказу та звернення фізичної особи (№01-6/145-ПР від 13.08.2018р.). /а.с.98/
За приписами п.9 Порядку №553 позапланова перевірка здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Доказів вручення ОСОБА_1 копії направлення від 15.08.2018р. №001047 та її присутності під час проведення позапланової перевірки до суду не надано.  
Згідно п.16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Відповідно до п.п.18, 21 вищезазначеного порядку керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Як вбачається з матеріалів справи, акт перевірки від 17.09.2018р. №001047  та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 17.09.2018р. не отримано позивачем. 
Частиною 1 ст.268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
При цьому, в протоколі від 17.09.2018р. про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке, передбачена ч.5 ст.96 КУпАП, зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться об 11:00, 28.09.2018р. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. 
Однак, доказів отримання вищезазначеного протоколу позивачем матеріали справи не містять, а тому позивач не була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення. 
Статтею 280 КУпАП  визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно вимог  ст.283 КУпАП  розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.
Постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.
Постановою у справі про адміністративне правопорушення від 28.09.2018р. №653/18 визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200грн. /т.1 а.с.115-116/
Оскаржуваною постановою встановлено, що ОСОБА_1 внесено недостовірні дані в декларацію про початок виконання будівельних робіт №ОД083130360504 від 05.02.2013р. щодо здійснення технічного нагляду та експертизи проекту будівництва.
Як вбачається з матеріалів справи, 05.02.2013р. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано декларацію ОСОБА_1  про початок виконання будівельних робіт за №ОД083130360504. /а.с.12-14/
Відповідно до ч.1 ст.38 КУпАП  адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього  Кодексу  підвідомчі суду (судді).
Скаржник посилається на те, що дії позивача щодо внесення недостовірних даних в декларацію про початок виконання будівельних робіт безперервно порушують вимоги законодавства, шляхом невиконання обов`язку усунення порушення, тому правопорушення є триваючим. Зважаючи на те, що вказане правопорушення було виявлено під час перевірки (17.09.2018р.), адміністративне стягнення накладено спірною постановою 28.09.2018р. в межах двомісячного строку з дня його виявлення.
Разом з тим,    зміст положень  ст.38 КУпАП  свідчить, що початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення пов`язується з днем його виявлення лише у випадку вчинення триваючого правопорушення.
Частиною 5  ст.96 КУпАП  передбачено, що за виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
У спірному випадку подання позивачем декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД083130360504 від 05.02.2013р., в якій були вказані недостовірні дані, не може вважатися триваючим у розумінні наведених правових норм, а тому є закінченим правопорушенням, з моменту подання такої декларації, тобто 05.02.2013р.
У той же час, адміністративне стягнення до позивача застосовано 28.09.2018р., тобто поза межами строків, встановлених  ст.38 КУпАП. Відтак, колегія суддів вважає, що строк притягнення позивача до адміністративної відповідальності, на момент притягнення до відповідальності, минув.
Крім того, за приписами ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Отже, висновки про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблені на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Згідно з ч.ч.1, 2  ст.77 КАС України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.
Разом з тим, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не надано суду належних та допустимих доказів вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП, а саме наведення недостовірних даних у декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД083130360504 від 05.02.2013р.
Враховуючи порушення суб`єктом владних повноважень порядку притягнення особи до адміністративної відповідальності, притягнення до адміністративної відповідальності поза межами встановлених законом строків,  а також не надання належних та допустимих доказів вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП, колегія суддів вважає, що  оскаржувана постанова №653/18 від 28.09.2018р.  є протиправною та підлягає скасуванню.
          За правилами  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                   
          Керуючись ст.ст.272, 286, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду                        м. Одеси   від   15 серпня 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та оскарженню не підлягає відповідно до ч.3  ст.272 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Яковлєв О.В.