ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" листопада 2022 р.           Справа№ 910/7970/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Суліма  В.В. 
 
за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.
за участю представників:
від позивача: Пегза Катерина Костянтинівна (поза межами приміщення суду);
від відповідача: Лебедєва А.М. (в залі суду);
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум"
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 (повний текст рішення складено 30.09.2021)
у справі № 910/7970/21 (суддя Лиськов М.О.)
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум"
про стягнення 18 032 005,56 грн.
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
Акціонерне товариство "Українська залізниця" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" (далі - відповідач) про зобовязання ТОВ "Торум" поставити дизельне паливо в кількості 1 843т на суму 45 486 861,84 грн на адреси кінцевих вантажоодержувачів, зазначених в рознарядці від 13.04.2021 № ЦВЗ-20/1223, про стягнення з ТОВ "Торум" безпідставно сплачених грошових коштів у розмірі 10 526 673,35 грн, про стягнення з ТОВ "Торум" на користь АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" штрафні санкції, а саме: 682 302,93 грн пені, 6 823 029,28 грн штрафу; про стягнення з ТОВ "Торум" на користь АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" витрати по сплаті судового збору.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі №  910/7970/21 позовні вимоги задоволено. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Торум" поставити дизельне паливо в кількості 1843 т на суму 45 486 861,84 грн (з ПДВ) на адреси кінцевих вантажоодержувачів, зазначених в рознарядці від 13.04.2021 № ЦЗВ-20/1223. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" безпідставно сплачені грошові кошти у розмірі 10 526 673,35 грн, пеню у розмірі 682 302,93 грн; штраф у розмірі 6 823 029,28 грн та судовий збір у розмірі 794 500,00 грн.
Рішення мотивоване тим, що за твердженням позивача, 13.04.2021 філією "ЦЗВ" на електронну адресу ТОВ "Торум" направлено додаткову угоду № 7 до договору. На виконання умов, закріплених договором, 13.04.2021 філія "ЦЗВ" направила на електронну адресу ТОВ "Торум" рознарядку (дозвіл) від 13.04.2021 № ЦЗВ-20/1223 на відвантаження товару в обсязі 1 843 т за ціною за одиницю товару 24 680,88 грн (з ПДВ) загальною вартістю 45 486 861,84 грн. Окрім того, рознарядку філії "ЦЗВ" від 13.04.2021 № ЦЗВ-20/1223 направлено на адресу ТОВ "Торум" засобами поштового зв`язку (докази направлення містяться у матеріалах справи). Кінцевий строк поставки товару за рознарядкою філії "ЦЗВ" від 13.04.2021 № ЦЗВ-20/1223 - до 17.04.2021 включно. Проте, за твердженням позивача, котре не спростоване відповідачем, станом на момент звернення до суду із позовом, ТОВ "Торум" за вказаною рознарядкою не поставлено жодної тони дизельного палива. Таким чином, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що ТОВ "Торум" не виконало належним чином свої зобов`язання за договором, чим порушило вимоги пунктів 1.1 та 3.5 договору. Враховуючи положення законодавства і обставини правовідносин сторін, встановлені судом, та зважаючи, що позивач належними доказами довів наявність невиконання зобов`язання щодо поставки дизельного палива в кількості 1843 т на суму 45 486 861,84 грн (з ПДВ), суд дійшов висновку про наявність підстав про зобов`язання відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" поставити позивачу дизельне паливо відповідно до умов в рознарядки від 13.04.2021 № ЦЗВ-20/1223. Суд дійшов висновку, що сторони за взаємною згодою визначили вид штрафних санкцій та їх розмір за порушення зобов`язань за договором, беручи до уваги той факт, що дані зобов`язання з приводу поставки товару не є грошовими зобов`язаннями та положення щодо обмеження розміру штрафних санкцій законом на них не поширюються. Зазначена позиція кореспондується з висновками Верховного Суду України, викладені у постановах від 27.09.2005 у справі №  35/475-04 та від 08.02.2017 у справі № 3-1217гс/16. Крім того, суд відзначає, що у випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень можливості передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою ст. 627 ЦК України, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Таким чином, чинне законодавство допускає можливість одночасного стягнення з учасника господарських відносин, що порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені, які не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 30.05.2011 у справі № 42/252, від 27.04.2012 у справі № 06/5026/1052/2011 та від 09.04.2012 у справі № 20/246-08, а також у постанові Вищого господарського суду України від 16.02.2016 у справі № 910/20528/15. Суд перевірив надані позивачем розрахунки та встановив, що заявлені до стягнення суми пені та штрафу є арифметично правильними та відповідно обґрунтованими. З огляду на що, суд задовольняє вимогу про стягнення із відповідача пені у розмірі 682 302,93 грн. та штрафу у розмірі 6  823 029,28 грн. Матеріалами справи та її фактичними обставинами підтверджується повернення позивачем відповідачу коштів у сумі 10 526 673,35 грн, наданих як забезпечення виконання договору поставки від 23.03.2020 № ЦЗВ- 14-01020-01. Проте, оскільки судом встановлено неналежне виконання ТОВ "Торум" зобов`язань за Договором поставки від 23.03.2020 № ЦЗВ-14-01020-01, внаслідок чого порушено строки постачання дизельного палива за рознарядкою від 13.04.2021 № ЦЗВ-20/1223 в загальній кількості 1843 т на суму 45 486 861,84 грн (з ПДВ), то договірне забезпечення у сумі 10 526 673,35 грн підлягає стягненню на користь позивача. Додаткова угода від 31.03.2021 № 6 є погодженим обома сторонами правочином, укладеним у строки та у відповідності до чинного законодавства України. При цьому, ненадання рознарядок ТОВ "Торум" у період до підписання зазначеної угоди жодним чином не свідчить та не може свідчити про відсутність схвалення вказаного правочину з боку філії "ЦЗВ" та припинення дії договору до 31.03.2021. За таких обставин, на момент надання спірної рознарядки від 13.04.2021 № ЦЗВ-20/1223 на відвантаження Товару в обсязі 1 843 т за ціною за одиницю Товару 24 680,88 грн (з ПДВ) загальною вартістю 45 486 861,84 грн, Договір продовжував свою дію. У зв`язку із чим, посилання ТОВ "Торум" на ніби то порушення Позивачем порядку укладення додаткової угоди № 6 з метою обґрунтування відмови від укладання додаткової угоди № 7, є такими, що не відповідають дійсності. Щодо твердження відповідача відносно того, що додаткова угода № 7 до договору набрала законної сили 19.04.2021. У зв`язку з відсутністю відвантаження по специфікації № 6 до договору, позивач 13.04.2021, у відповідності до умов договору, на електронну адресу відповідача направив проект додаткової угоди № 7 до договору, у відповідності до якої передбачено анулювання специфікації № 6 до договору та включено до договору специфікацію № 7 на поставку продукції у кількості 1 843 т за ціною за одиницю Товару 24 680,88 грн (з ПДВ) загальною вартістю 45 486 861,84 грн. Таким чином, враховуючи умови п. 2.6. договору та ст. ст. 253, 255 ЦК України, додаткова угода № 7 до договору повинна бути підписана з боку ТОВ "Торум" в термін до 16.04.2021 (включно) та набрала законної сили на наступний день після спливу трьох робочих днів після відправки зазначеного. Заперечення відповідача проти позовних вимог суд розглянув та відхилив як такі, що не спростовують заявлені вимоги, зважаючи на викладені у рішенні обставини. 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торум"  звернулось до суду із апеляційною скаргою, в якій просить задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі № 910/7970/21 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
На думку скаржника, судом першої інстанції не враховано того, що до 31.03.2021 замовником (позивачем) не направлено жодної рознарядки про постачання товару, натомість, відповідно до умов договору, поставка товару проводиться партіями протягом дії договору тільки на підставі рознарядки замовника, яка вважається дозволом на поставку товару та є підтвердженням готовності замовника на приймання товару.
Скаржник вважає, що ненадання рознарядок у встановлений термін та не оприлюднення додаткової угоди, свідчить про те, що позивачем не було схвалено угоди про продовження терміну дії договору до 30.04.2021.
На думку скаржника, судом першої інстанції не досліджено та не надано правової оцінки тому, що відповідно до умов договору спочатку проводиться перерахунок, а вже потім укладається додаткова угода та надається рознарядка.
Скаржник зазначає про те, що навіть якби відповідач листом від 14.04.2021 не відмовився від підписання угоди № 7, з урахуванням умов договору, така угода могла б вважатись підписаною лише 19.04.2021, оскільки з врахуванням закінченням перебігу трьох робочих днів, наступним днем, що настає після наданого для її підписання строку є 17.04.2021, що припадає на вихідний день, тож днем підписання додаткової угоди № 7, за відсутності листа ТОВ "Торум" про відмову від такого підписання, вважалося б лише 19.04.2021.
Також скаржник зазначає, що позивачем самостійно визначено термін поставки, останній день якої припадає на 18.04.2021, у той час коли навіть з врахуванням відсутності відмови відповідача від підписання угоди, яка мала місце 14.04.2021, днем підписання додаткової угоди № 7 могло бути лише 19.04.2021, натомість договором, а як наслідок і додатковими угодами, не можуть встановлюватись обов`язки сторін звернені в минуле, тобто, договором не передбачається виконання зобовязання, що виникає з договору, в минулому, як наслідок, додатковою угодою № 7, яка могла бути підписаною лише 19.04.2021, не могло бути встановлено обов`язку термін дії виконання якого закінчився 18.04.2021, що повністю узгоджується із позицією Великої Палати Верховного Суду у постанові від 08.09.2020 у справі № 910/667/18.
Не враховано, на думку скаржника, судом першої інстанції і того, що розарухунок ціни за одиницю товару мав вираховуватись за змінними показниками на день укладання додаткової угоди, тобто станом на 19.04.2021, а не 13.04.2021 (ціна за одиницю товару станом на 19.04.2021 складала суму 24 988,6903 грн а не 24 680,88 грн, як зазначено позивачем станом на 13.04.2021).
Скаржник вказує на те, що ним не направлявся лист про станцію відвантаження, таким чином у листі від 13.04.2021 № ЦЗВ-20/1223 відсутня станція відправлення, що ще раз підтверджує, що зазначений лист не може вважатись рознарядкою, а також виставляти умови відвантаження у п`ятиденний строк, крім того, із моменту надання відповідачу рознарядки, позивач забезпечує оформлення наказів або телеграфних розпоряджень протягом 1 (одного) робочого дня, та в супротив умовам договору надання таких документів не забезпечено позивачем, отже і цей лист не можна вважати рознарядкою.
Таким чином, скаржник зазначає, що він ніяким чином не міг здійснювати постачання товару за листом від 13.04.2021, оскільки вказане суперечило як умовам договору, такі і нормам, що регулюють вказані правовідносини, а враховуючи те, що жодної іншої рознарядки Товариство не отримувало, а термін дії договору у будь-якому разі закінчився, тож відсутні будь-які правові підстави для нарахування штрафних санкцій за невиконання договору, як і підстави стягнення договірного забезпечення чи підстави для зобовязання відповідача виконувати поставки, однак суд першої інстанції залишив вказані факти поза увагою, що свідчить про те, що судом не було досліджено фактичні обставини справи.
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач у відзиві на апеляційну скаргу погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про юридичну неспроможність тверджень відповідача про обов`язковість оприлюднення на веб-порталі додаткової угоди, оскільки, як встановлено судом, жодним нормативним актом, ані самим договором, не передбачено публікацію правочину, як умову набуття його чинності та вказує на те, що додаткова угода від 31.03.2021 № 6 є погодженим обома сторонами правочином, укладеним у строки та відповідно до чинного законодавства України, при цьому ненадання рознарядок ТОВ "Торум" у період до підписання зазначеної угоди, жодним чином не свідчить та не може свідчити про відсутність схвалення вказаного правочину з боку філії "ЦЗВ" та припинення дії договору до 31.03.2021, отже, судом першої інстанції встановлено, що на момент надання спірної рознарядки від 13.04.2021 №  ЦЗВ-20/1223 на відвантаження товару в обсязі 1 843т за ціною одиниці товару 24 680,88 грн (з ПДВ) загальною вартістю 45 846 861,84 грн, договір продовжував свою дію, у звязку із чим, посилання ТОВ "Торум" на ніби то порушення позивачем порядку укладення додаткової угоди № 6 з метою обґрунтування відмови від укладення додаткової угоди № 7, є такими, що не відповідають дійсності.
Позивач вказує на те, що враховуючи умови п. 2.6 договору та ст.ст. 253, 255 ЦК України, додаткова угода № 7 до договору повинна бути підписана з боку ТОВ "Торум" в термін до 16.04.2021 (включно) та набрала законної сили на наступний день після спливу трьох робочих днів після відправки зазначеного документу на адресу відповідача, тобто 17.04.2021, а не 19.04.2021, як на це вказує ТОВ "Торум", отже, додаткова угода № 7 до договору набрала законної сили 17.04.2021. 
Узагальнені доводи письмових пояснень 
Відповідач у письмових поясненнях, поданих до суду 30.11.2021, зазначає про те, що 17.04.2021 припадав на вихідний день - суботу, тому підлягають застосуванню положення глави 18 Цивільного кодексу України, які регулюють обчислення строків в цивільних правовідносинах, тож строк підписання додаткової угоди № 7 міг настати лише 19.04.2021. 
Також відповідач вказує на те, що додаткова угода № 7 не може бути такою, що укладена в рамках договору, оскільки відповідно до додаткової угоди № 5 ціна за одиницю товару відрізняється більш ніж на 1%, та не може вважатись такою і відповідно до угоди № 6, оскільки не відповідає строкам, визначеним в специфікації, оскільки обов`язки не можуть бути скеровані в минуле.
Позивач у додаткових письмових поясненнях, поданих до суду 30.11.2021, наголошує на тому, що сторони наділені значними можливостями впливати на момент настання або закінчення строків, оскільки можуть змінювати строк, налижати або віддаляти його настання (постанова Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 у справі № 322/1178/17). Таким чином, згідно із узгодженою сторонами умовою п. 2.6 договору для підписання і набрання чинності додаткової угоди № 7 до договору встановлений такий порядок застосування строків та термінів:
- для підписання встановлюється строк, що обумовлюється 3-ма робочими днями, що починає відраховуватись з дня отримання додаткової угоди № 7 до договору 13.04.2021 та закінчується 16.04.2021 (включно);
- для набрання законної сили додаткової угоди № 7 до договору встановлюється термін, що визначається календарною датою (ст. 251 ЦК України) та настає на наступний календарний день після наданого для її підписання строку, тобто 17.04.2021.
На думку позивача, виходячи із приписів рішень Конституційного Суду від 07.09.1998 № 11-рп/98 (справа № 1-19/98) та від 19.05.2004 № 11-рп/2004 (справа № 1-21/2004) перебіг строку, зазначеного у днях, треба розуміти, як перебіг строку підряд і обчислювати в календарних днях, додаткова угода № 7 до договору набрала законної сили саме 17.04.2021.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі № 910/7970/21. Призначено справу № 910/7970/21 до розгляду у судовому засіданні 25.11.2021.
На підставі ст. 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 оголосити перерву у розгляді справи № 910/7970/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі № 910/7970/21 до 16.12.2021, а ухвалою від 16.12.2021 враховуючи складність справи, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про продовження строку розгляду справи № 910/7970/21 та оголошення перерви в порядку ч. 2 ст. 216 ГПК України до 25.01.2022.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду у зв`язку із перебуванням судді Ткаченка Б.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному,     призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/7970/21 передано на розгляд колегії у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 прийнято справу № 910/7970/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі №  910/7970/21 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Коротун О.М.
У судовому засіданні 25.01.2022 оголошено протокольну ухвалу про перерву до 16.02.2022.
У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Гаврилюка О.М., розгляд справи №  910/7970/21, призначений на 16.02.2022, не відбувся.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. 
Надалі Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ та від № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, продовжувався строк запровадженого воєнного стану, зокрема, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2022 призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 на 23.06.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2022 задоволено клопотання представника Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Розпорядженням керівника аппарату Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 у зв`язку із перебуванням судді Коротун О.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці,   призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.06.2022 справу № 910/7970/21 передано на розгляд колегії у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Зубець Л.П., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 прийнято справу № 910/7970/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі №  910/7970/21 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Зубець Л.П., Сулім В.В.
На підставі ст. 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2022 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" про відкладення розгляду справи задоволено, відкладено розгляд справи №  910/7970/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 на 11.08.2022, а ухвалою від 11.08.2022 оголошено перерву у розгляді справи № 910/7970/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі № 910/7970/21 до 28.09.2022.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022, у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2022, для розгляду справи № 910/7970/21 визначено колегію суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді: Сулім     В.В., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 прийнято справу № 910/7970/21   до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Ткаченко Б.О.
На підставі ст. 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 оголошено перерву у розгляді справи № 910/7970/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі № 910/7970/21 до 10.10.2022.
У зв`язку із наявністю загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників суду, в умовах воєнної агресії проти України, судове засідання, призначене на 10.10.2022 не відбулося.
Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/3239/22 від 12.10.2022, у зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О. на лікарняному, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/7970/21.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., суддів: Алданова С.О., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 прийнято справу до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Алданова С.О., Сулім В.В. Призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021   у справі № 910/7970/21 на 09.11.2022. Розгляд справи призначено в режимі відеоконференції.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.
Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
Враховуючи викладене, введення воєнного стану в Україні, тимчасові непрацездатності суддів, перебування суддів у відпустках, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа №  910/7970/21 розглядалась протягом розумного строку.
Позиції учасників справи
Представник позивача у судовому засіданні 09.11.2022 заперечив проти доводів апеляційної скарги, з підстав, викладених, зокрема у відзиві на апеляційну скаргу, просив рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2022 у справі № 910/7970/21 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.
Представник відповідача у судовому засіданні 09.11.2022 просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі № 910/7970/21 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як вбачається з матеріалів справи, 23.03.2020 між АТ "Українська залізниця" (замовник) та ТОВ "Торум" (постачальник) укладено договір поставки №ЦЗВ-14-01020-01 (далі - договір), відповідно до умов якого відповідач, за договором постачальник,  зобов`язується поставити, а позивач, за договором замовник. - прийняти та оплатити нафту і дистиляти (дизельне паливо), найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід`ємною частиною договору, на умовах, що викладені у цьому договорі.
Відповідно до п. 2.1 договору ціна на товар, який продається за цим договором, встановлюється в національній валюті України - гривні на умовах FCA (франко-перевізник) станція відправлення в межах України з подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача, який вказується в рознарядках позивача (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС ред. 2010р.) і включає: вартість товару, всі податки та збори, що встановлені українським законодавством, у тому числі ПДВ, і вказується в специфікаціях до даного договору.
Згідно із п. 2.2 договору відповідач гарантує незмінність ціни у бік збільшення на поставлений товар з моменту відвантаження його за місцем призначення до моменту відправлення коштів позивачем на поточний рахунок відповідача.
Відповідно до п. 2.3 договору сторони планують за цим договором поставити товар на суму 175 444 555,83 грн.
Ціна товару, обсяги закупівлі зазначаються у специфікаціях до даного договору (п. 2.4 договору).
Відповідно до п. 3.1 договору відповідач здійснює поставку товару залізничним транспортом загального користування на умовах FCA, станція відправлення в межах України, пункт призначення за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках позивача.
Згідно з п. 3.9 договору датою поставки товару вважається дата відправлення цього товару, що підтверджується штампом станції відправлення в межах України на накладній (залізничній), на адресу вантажоодержувача - кінцевого одержувача, яка вказується в рознарядці позивача.
Відповідно до п. 3.5 договору відповідач здійснює відвантаження товару протягом 5-ти календарних днів з дня подання рознарядки.
Пунктами 4.1, 4.2 договору сторонами погоджено, що кількість товару, який планується до поставки за цим договором, вказується в специфікації до цього договору. Обсяг партії товару, який підлягає поставці, вказується в рознарядці позивача.
Термін дії даного договору встановлюється з моменту його підписання сторонами до 31.12.2020. Проте в частині оплати - до повного виконання сторонами зобов`язань та в разі наявності потреби позивача, що підтверджено відповідним повідомленням та рознарядкою, направленими на адресу відповідача - до повного виконання (п. 12.2 договору).
У розділі 13 договору поставки № ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020 "Реквізити та підписи сторін" вказані електронні та поштові адреси позивача і відповідача, зокрема електронна адреса відповідача - llc.torum@gmail.com та поштова адреса - 01033, м. Київ, вул. Володимирська, будинок 82Г, офіси 4, 5.
В подальшому між позивачем та відповідачем укладено ряд додаткових договорів.
Так, відповідно до додаткової угоди № 6 від 31.03.2021 до договору поставки №  ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020, викладено п. 12.2 договору поставки №  ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020 в наступній редакції: "Строк дії даного договору встановлюється з моменту його підписання сторонами до 30.04.2021. Проте в частині оплати - до повного виконання сторонами зобов`язань та в разі наявності потреби позивача, що підтверджено відповідним повідомленням та рознарядкою, направленими на адресу відповідача - до повного виконання.".
13.04.2021 позивачем направлено на електронну адресу відповідача, яка вказана у договорі поставки № ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020, проект додаткової угоди № 7 до договору поставки № ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020, в якій зазначено наступне:
"1. У зв`язку із відсутністю відвантаження по специфікації № 6 до договору поставки № ЦЗВ-14/01020-01 від 23.03.2020 дану специфікацію анулювати.
2. Включити до договору поставки № ЦЗВ-14/01020-01 від 23 березня 2020р. специфікацю № 7 на суму: 37 905 718,20 грн (тридцять сім мільйонів дев`ятсот п`ять тисяч сімсот вісімнадцять гривень 20 коп.), крім того ПДВ 20% - 7 581 143,64 грн (сім мільйонів п`ятсот вісімдесят одна тисяча сто сорок три гривні 64 коп.), на загальну суму 45 486 861,84 грн (сорок п`ять мільйонів чотириста вісімдесят шість тисяч вісімсот шістдесят одна гривня 84 коп).
3. Викласти п. 2.3 договору поставки № ЦЗВ-14/01020-01 від 23 березня 2020р. в наступній редакції: "Сторони планують за цим договором поставити товар на суму: 177 917 881,16 грн (сто сімдесят сім мільйонів дев`ятсот сімнадцять тисяч вісімсот вісімдесят одна гривня 216 коп.), крім того ПДВ 20% - 35 583 576,23 грн (тридцять п`ять мільйонів п`ятсот вісімдесят три тисячі п`ятсот сімдесят шість гривень 23 коп.), на загальну суму 213 501 457,39 грн (двісті тринадцять мільйонів п`ятсот одна тисяча чотириста п`ятдесят сім гривень 39 коп.)".
Також, 13.04.2021 позивачем направлено на електронну адресу відповідача, яка вказана у договорі поставки №ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020, рознарядку № ЦЗВ-20/1223 від 13.04.2021, в якій зазначено, що вона складена згідно з специфікацією № 7 до договору поставки № ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020, та в якій позивач просив відповідача здійснити відправку дизельного палива в обсязі 1 843,000 т за ціною 24680,88 грн/т (з ПДВ), з розрахунком протягом 5 банківських дінв за вантажними реквізитами, вказаними в рознарядці, термін поставки: протягом 5 (п`яти) календарних днів з моменту надання рознарядки.
Крім того, вказані документи (рознарядка та додаткова угода разом з специфікацією) направлені на адресу відповідача, яка вказана у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 13.04.2021, поштовою накладною та фіскальним чеком (а.с. 76, 84, т. І).
Листом вих. № 14-04/2 від 14.04.2021 відповідач повідомив, що договір №ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020 відповідно до укладеної додаткової угоди № 5 від 18.12.2020 має строк дії до 31.03.2021, таким чином, строк дії данного договору завершився. Відповідач зазначив про неодноразові звернення у поточному році саме до закінчення строку договору з пропозицією здійснити відвантаження (листами від 27.01.2021 № 27-01/2, від 19.03.2021 № 19-03/2) але позивачем не було надано рознарядку відповідно до умов договору для можливості і здійснення такого відвантаження.
Також відповідач щодо додаткової угоди № 6 звернув увагу на те, що згідно із п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач зобов`язаний самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднювати в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Як вбачається з електронної системи закупівель позивачем не вжито заходів щодо оприлюднення додаткової угоди № 6, як того вимагає Закон. Відповідно до ст. 180 ГК України строк дії договору є істотною умовою договору, яку в даному випадку не відображено в електронній системі закупівель. У зв`язку із зазначеним, через не оприлюднення додаткової угоди № 6, з метою недопущення порушення Закону України "Про публічні закупівлі", вважає дану додаткову угоду неукладеною. Для належного виконання вимог Закону України рекомендували оприлюднити звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю, а саме до 20.04.2021.
Відповідач у листі від 22.04.2021 № 22-04/2, у зв`язку із оприлюдненням позивачем в електронній системі закупівель повідомленням про внесення змін до договору № ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020 та на лист позивача від 13.04.2021 № ЦЗВ-20/1223 разом із направленим на електронну пошу проектом додаткової угоди повторно повідомляє, що договір № ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020 відповідно до укладеної додаткової угоди № 5 від 18.12.2020 має строк дії до 31.03.2021. Інші оприлюднені додаткові угоди згідно із Законом України "Про публічні закупівлі" відсутні. Таким чином, строк дії даного договору завершився.
Відповідач зазначає про те, що відповідно до оприлюдненого повідомлення про внесення змін, дата внесення змін до договору (п. 10) визначено 17.04.2021, тобто позивач вважає додаткову угоду № 7 укладеною від 17.04.2021, отже, надання листа, який позивач вважає рознарядкою, порушує умови договору, оскільки ціна станом на набуття чинності додаткової угоди є іншою при перерахунку за формулою, отже позивач повинен надавати рознарядку згідно із умовами договору, тобто, в день набрання законної сили саме додаткової угоди.
У зв`язку із викладеним вище, через не оприлюднення додаткової угоди № 6, з метою недопущення порушення Закону України "Про публічні закупівлі", відповідач вважає цю додаткову угоду не укладеною та нечинною, а також з врахуванням вищеперелічених обставин, укладання додаткової угоди № 7 є неможливим, до того лист від 13.04.2021 №  ЦЗВ-20/1223 не може вважатись рознарядкою.
Також відповідач наголошує на тому, що він неодноразово звертався в період чинності договору з пропозицією здійснити відвантаження (листами від 27.01.2021 № 27-01/2, від 19.03.2021 № 19-03/2), але позивачем не було надано рознарядку відповідно до умов договору для можливості здійснення такого відвантаження.
Станом на дату надсилання позивачем рознарядки №ЦЗВ-20/1223 від 13.04.2021, договір діє з одним додатком - специфікацією № 7, у зв`язку з чим безпідставним є посилання на специфікацію № 7, яка не набрала чинності. Крім того, відповідач зазначив, що істотною умовою під час застосування терміну FCA є визначення сторонами названого місця поставки, в якому товар завантажується на транспортний засіб, організований покупцем, або надається у розпорядження перевізника, призначеного покупцем.
З огляду на те, що у листі позивача №ЦЗВ-20/1223 від 13.04.2021 відсутня інформація про станцію відправлення, відповідач не сприйняв лист позивача № ЦЗВ-20/1223 від 13.04.2021, саме як рознарядку на поставку товару.
22.04.2021 позивач направив на адресу відповідача претензію вих. №ЦЗВ-20/1349 від 22.04.2021 про термінову поставку дизельного пального відповідно до рознарядки від 13.04.2021 та сплату штрафних санкцій.
Звертаючись з даним позовом до суду, позивач вказує на те, що відповідач у порушення умов укладеного між сторонами договору поставки №ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2020 не поставив позивачу у встановлений строк товар, у зв`язку з чим позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню у розмірі 682 302,93 грн та штраф у розмірі 6 823 029,28 грн за порушення термінів постачання товару. Також, позивач просить стягнути з ТОВ "Торум" безпідставно сплачені грошові кошти у розмірі 10 526 673,35 грн та зобов`язати відповідача поставити дизельне паливо в кількості 1 843,000 тон на суму 45 486 861,84 грн на адреси кінцевих вантажоодержувачів, зазначених у рознарядці від 13.04.2021 №ЦЗВ-20/1223.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи, між сторонами укладено специфікацію № 6 до договору поставки №ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2020, відповідно до якої відповідач зобов`язався поставити товар на суму 27 977 108,60 грн обсягом 1 843,000 тонн.
Відповідно до п. 2.6 договору поставки №ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2021 сторони домовились, що ціна товару, зазначена у специфікації, та сума договору переглядається (перераховується) у випадку зміни курсу іноземних валют, показників Platts, які застосовуються в цьому договорі, у встановленому порядку.
Ціна товару, зазначена у специфікації, визначається при кожному наданні рознарядки за наступною формулою: Ц = (Platts * Kдолар + (А + Кєвро/Гк) + М) * Кпдв, де:
Ц - ціна за одиницю з ПДВ,
Platts - середнє арифметичне мінімальних значень базисних коригувань, округлене до сотих часто по 10 відомих котирувальних днях, що передують даті надання рознарядки, яке зазначається в публікації Platts European Marketscan за позиціями ULSD 10ppm під заголовком Mediterranean cargoes FOB Med (за тону в дол. США). Застосовується базис Platts відповідно до розрахунків, наданих постачальником у тендерній пропозиції;
Кдолар - офіційний курс української гривні до дол. США, що встановлений НБУ, який діє в день надання рознарядки;
А - розмір акцизного збору, визначений згідно з чинним законодавством України станом на дату надання рознарядки, становить 139,5 Євро за 1000 літрів;
Кєвро - офіційний курс української гривні до євро, що встановлений НБУ, який діє в день надання рознарядки;
Гк - середнє значення густини дизельного палива при 15 градусах С згідно з ДСТУ 7688:2015, а саме 0,8325;
Кпдв - коефіцієнт, який враховує чинну згідно з українським законодавством для постачальника ставку ПДВ, визначається на рівні 1,2;
М - маржа учасника, що є незмінною величиною після проведення аукціону, та визначена у тендерній пропозиції постачальника.
Якщо після перерахунку за вищевказаною формулою ціна товару зміниться від попередньої ціни (або ціни товару на день укладення договору, якщо перерахунок здійснюється вперше) більше ніж на 1%, сторони зобов`язані протягом 3-х робочих днів укласти додаткову угоду про зміну ціни, розрахованої за цією формулою.
У випадку непідписання однією стороною додаткової угоди про зміну ціни протягом 3-х робочих днів з дня отримання від іншої сторони її проекту, така додаткова угода вважається підписаною сторонами та набирає законної сили на наступний день, що настає після наданого для її підписання строку.
Додаткова угода вважається отриманою позивачем - при направленні її відповідачем на одну з адрес електронної пошти, зазначених позивачем у розділі 13 договору, відповідачем - при направленні її позивачем на одну з адрес електронної пошти, зазначених відповідачем у розділі 13 цього договору.
У п. 3.2 договору зазначено, що поставка товару проводиться партіями протягом строку дії договору тільки на підставі письмової рознарядки позивача, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності позивача до приймання товару. Зі сторони позивача рознарядка підписується з урахуванням вимог статуту позивача щонайменше двома такими уповноваженими особами: керівник філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", заступник керівника філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця".
Рознарядка надається відповідачу у вигляді сканованої копії шляхом її направлення із застосування електронної пошти, адреси якої визначені сторонами у розділі 13 даного договору, та вважається отриманою з дня її відправлення у встановленому даним пунктом порядку. Оригінал рознарядки в подальшому направляється позивачем засобами поштового зв`зку (АТ "Укрпошта") на адресу відповідача шляхом направлення цінного листа з описом вкладення та з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Як вже зазначалось, 13.04.2021 позивач направив на електронну адресу відповідача, яка вказана у договорі поставки №ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2020, додаткову угоду № 7, в якій зазначено, що у зв`язку з відсутність відвантаження по специфікації № 6 до договору поставки дану специфікацію анулювати.
Включити до договору поставки №ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2020 специфікацію №7 на суму 45 486 861,84 грн.
Викладено п. 2.3 договору поставки №ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2020 в наступній редакції: "сторони планують за цим договором поставити товар на суму 177 917 881,16 грн".
У п. 5 додаткової угоди № 7 до договору зазначено про те, що вона набуває чинності з моменту її підписання, є невід`ємною частиною договору та умови, визначені у даній додатковій угоді, застосовуються до відносин, що склалися між сторонами з 13.04.2021.
У специфікації № 7 до договору зазначено, що відповідач поставляє позивачу товар на суму 45 486 861,84 грн (24 680,88 грн за тонну з ПДВ) обсягом 1 843,000 тонн; умови поставки - FCA (франко-перевізник), станція відправлення в межах України з подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача - кінцевого одержувача, які вказуються у рознарядках замовника; термін поставки - протягом 5-ти календарних днів з моменту надання рознарядки.
Крім того, як встановлено судом, 13.04.2021 позивач направив на електронну адресу відповідача, що вказана у договорі поставки № ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2020, рознарядку № ЦЗВ-20/1223 від 13.04.2021, в якій зазначено, що вона складена згідно з специфікацією № 7 до договору поставки №ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2020. В ній позивач просив відповідача здійснити відправку дизельного палива в обсязі 1 843,000 тонн за ціною 24680,88 грн/т за вантажними реквізитами, вказаними в рознарядці; термін поставки - протягом 5-ти календарних днів з моменту надання рознарядки.
Крім того, вказані документи (копія рознарядки та додаткова угода разом з специфікацією) направлені на адресу відповідача, що вказана у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 13.04.2021, поштовою накладною та фіскальним чеком.
Таким чином, 13.04.2021 позивачем направлено в порядку, передбаченому договором поставки №ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2020 (на електронну адресу), відповідачу додаткову угоду № 7 до договору поставки, специфікацію № 7 та рознарядку № ЦЗВ-20/1223 від 13.04.2021.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не підписав додаткову угоду № 7 до договору поставки № ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2020.
При цьому, у п. 5 додаткової угоди № 7 до договору поставки № ЦЗВ-14-01020-01 від 21.03.2020 зазначено, що вона набуває чинності з моменту її підписання, є невід`ємною частиною договору та умови, визначені у даній додатковій угоді, застосовуються до відносин, що склалися між сторонами з 13.04.2021.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Між сторонами склалися правовідносини з договору поставки. Спір у справі (з урахуванням меж апеляційного перегляду) стосується наявності або ж відсутності підстав для стягнення штрафних санкцій та пені.
Згідно із ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають із підстав, встановлених статтею 11 ЦК України.
Статтею 11 ЦК України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 2 ст. 67 ГК України підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що 13.04.2021 позивач направив на електронну адресу відповідача додаткову угоду № 7, в якій зазначено, що у зв`язку з нездійсненням відвантаження по специфікації № 6 до договору поставки, дану специфікацію слід анулювати. Включити до договору поставки специфікацію № 7 на суму 45 486 861,84 грн. Також викладено у відповідній редакції п. 2.3 договору (щодо вартості товару). Крім того, у п. 5 додаткової угоди № 7 до договору поставки зазначено, що вона набуває чинності з моменту її підписання, є невід`ємною частиною договору та умови, визначені у даній додатковій угоді, застосовуються до відносин, що склалися між сторонами з 13.04.2021. Так, суд першої інстанції взяв до уваги те, що 13.04.2021 позивач направив на електронну адресу відповідача рознарядку №  ЦЗВ-20/1223 від 13.04.2021, в якій зазначено, що вона складена згідно зі специфікацією № 7 до договору поставки. В ній також позивач просив відповідача здійснити відправку дизельного палива, яка не була здійснена постачальником. Через вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не було виконано вимоги рознарядки №ЦЗВ-20/1223 від 13.04.2021, у зв`язку з чим у нього виникло прострочення зобов`язання, відповідальність за яке було передбачено умовами договору.
Колегія апеляційного господарського суду вважає такі висновки суду першої інстанції передчасними з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 173, ч. 2 ст. 174 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, зокрема безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст. 628, 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За приписами ч. 1 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Як вбачається з матеріалів справи сторонами договору було узгоджено, що ціна на товар, який продається за цим договором, встановлюється в національній валюті України - гривні на умовах FCA (франко-перевізник) станція відправлення в межах України з подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача, який вказується в рознарядках позивача і включає: вартість товару, всі податки та збори, що встановлені українським законодавством, у тому числі ПДВ, і вказується в специфікаціях до даного договору (п. 2.1. договору).
Ціна товару, обсяги закупівлі зазначаються у специфікаціях до даного договору (п. 2.4 договору).
Також сторони узгодили, що ціна товару, зазначена у специфікації(ях), та сума договору переглядається (перераховується) у випадку зміни курсу іноземних валют, показників Platts, які застосовуються в цьому договорі, у встановленому порядку: ціна товару, зазначена у специфікації(ях), визначається при кожному наданні рознарядки за відповідною формулою (п. 2.6 договору). Тим же положенням договору сторони передбачили, що в разі, коли після перерахунку за вищевказаною формулою ціна товару зміниться від попередньої ціни (або ціни товару на день укладення договору, якщо перерахунок здійснюється вперше) більше ніж на 1%, сторони зобов`язані протягом 3-х робочих днів укласти додаткову угоду про зміну ціни, розрахованої за цією формулою. У випадку не підписання однією стороною додаткової угоди про зміну ціни протягом 3-х робочих днів з дня отримання від іншої сторони її проекту, така додаткова угода вважається підписаною сторонами та набирає законної сили на наступний день, що настає після наданого для її підписання строку. Додаткова угода вважається отриманою позивачем - при направленні її відповідачем на одну з адрес електронної пошти, зазначених позивачем у розділі 13 договору, відповідачем - при направленні її позивачем на одну з адрес електронної пошти, зазначених відповідачем у розділі 13 цього договору.
Якщо продавець прострочив виконання обов`язку щодо передання товару, ціна визначається, виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на день передання товару, встановлений у договорі, а якщо такий день не встановлений договором, - на день, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу (ст. 691 ЦК України).
Аналіз наведених положень договору, змісту правовідносин, які склалися між сторонами та наведених норм права свідчить, що сторони можуть узгоджувати ціну товару в договорі (його додатку). Також положеннями договору може бути узгоджено порядок зміни ціни товару у залежності від собівартості або затрат, тощо).
З матеріалів справи вбачається, що положеннями договору поставки було закріплено обов`язок сторін укласти додаткову угоду про зміну ціни у разі, якщо після перерахунку за узгодженою між сторонами формулою ціна товару зміниться від попередньої ціни більше ніж на 1%. Предметом договору є нафта і дистиляти (дизельне паливо). Зміна ціни товару за одну тону за згодою сторін може відбуватися в разі зміни базисних котирувань, офіційного курсу української гривні до долару США або до Євро, розміру акцизного збору, тощо (критерії, узгоджені сторонами у формулі) (п. 2.6 договору). Тобто зміна ціни залежала від ряду об`єктивних чинників, які не можна було передбачити під час укладення договору на всі поставки. Відповідно, суттєвим та таким, що має істотне значення для визначення ціни товару є умова договору про порядок визначення ціни товару.
Як вбачається з матеріалів справи сторони узгодили і порядок внесення відповідних змін, зокрема, вони відбуваються шляхом укладення додаткової угоди протягом 3-х робочих днів. У випадку непідписання однією стороною додаткової угоди про зміну ціни протягом 3-х робочих днів з дня отримання від іншої сторони її проекту, така додаткова угода вважається підписаною сторонами та набирає законної сили на наступний день, що настає після наданого для її підписання строку.
Аналіз наведеної норми свідчить, що сторонами було узгоджено як порядок укладення додаткової угоди, так і порядок набрання законної сили такої додаткової угоди (якщо інша сторона не підписала додаткову угоду, то на четвертий день після трьох робочих днів, з дня надсилання такої угоди).
Як вбачається з матеріалів справи, позивач надіслав додаткову угоду № 6 від 13.04.2021 відповідачу 13.04.2021 о 18 годині 52 хвилин (фактично після закінчення робочого часу), що підтверджується скріншотом сторінки відправки кореспонденції засобами електронного зв`язку (електронною поштою). Наведена обставина не заперечується сторонами. Матеріали справи не містять доказів підписання такої угоди відповідачем. Відповідно, така угода вважається підписаною сторонами та набирає законної сили на наступний день після трьох робочих днів з дня її отримання (13.04.2021).
Абзацом 4 п. 3.2. договору визначено, що рознарядка надається відповідачу у вигляді сканованої копії шляхом її направлення із застосуванням електронної пошти, адреси якої визначені сторонами у розділі встановленому даним пунктом порядку. Оригінал рознарядки в подальшому направляється позивачем засобами поштового зв`язку (АТ "Укрпошта") на адресу відповідача шляхом направлення цінного листа з описом вкладення та з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Так, пунктом 3.5. договору визначено, що відповідач здiйснює відвантаження товару протягом 5 календарних днів з дня надання рознарядки.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.
Закінчення строку унормовано ст. 254 ЦК України, згідно з ч. 5 якої якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.
Третій робочий день після отримання відповідачем додаткової угоди № 7 припав на 16.04.2021, наступний день на 17.04.2021 (субота). Відповідно додаткова угода № 7 набрала законної сили 19.04.2021, як це було передбачено умовами договору поставки та узгоджено сторонами. В цій частині суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача як безпідставні.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із посиланням позивача на рішення Конституційного Суду України від 07.07.1998 №11-рп/98 (справа №1-19/98) та від 19.05.2004 № 11-рп/2004 (справа №1-21/2004), відповідно до яких перебіг строку, зазначеного у днях, треба розуміти як перебіг строку підряд і обчислювати в календарних днях, та зазначає про те, що у п. 3 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 07.09.1998 № 11-рп/98 (справа №1-19/98) зазначено про те, що якщо закінчення п`ятнадцятиденного строку, передбаченого частиною другою статті 94 Конституції України,  а також десятиденного строку,  передбаченого частиною  четвертою  статті  94  Конституції України, припадає на вихідний або святковий день, то днем закінчення  цього строку є наступний робочий день, а у ч. 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 19.05.2004 № 11-рп/2004 (справа №1-21/2004) зазначено про те, що словосполучення  "протягом тридцяти днів", що міститься в частині другій статті 90, пункті 8 частини першої статті 106 Конституції України (254к/96-ВР), треба розуміти як перебіг тридцятиденного строку підряд, тобто в календарних днях. Обчислення строку починається з дня, коли заплановані пленарні засідання однієї  чергової  сесії  не змогли розпочатися,  а якщо останній день строку припадає на  вихідний,  святковий  або  інший неробочий день, то днем його закінчення є наступний робочий день.
Тобто, зазначеними рішеннями Конституційного Суду України, на які також посилається позивач, підтверджується те, що якщо останній день строку припадає на  вихідний,  святковий  або  інший неробочий день, то днем його закінчення є наступний робочий день, а відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що сторонами узгоджено порядок зміни в односторонньому порядку умови щодо ціни товару (у разі якщо інша сторона не підписує відповідну додаткову угоду). Водночас положеннями договору не було узгоджено порядку зміни такої умови, як застосування відповідної ціни товару до будь-якого часу договірних правовідносин (на попередній період).
Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін (ч. 1 ст. 632 ЦК України).
Нормами ч. 3, 4 ст. 691 ЦК України передбачено, що в разі, коли договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на момент передання товару.
У даному випадку суд апеляційної інстанції виходить з того, що така умова, як визначення ціни товару є істотною умовою договору і залежить від об`єктивних факторів (чинників), на якій сторони не мають впливу (зміна курсу гривні, зміна котирувань, тощо). А тому така умова є важливою для обох сторін договору. Для постачальника така умова є важливою для визначення ціни, яка б не була меншою від ціни, за якою він закупив відповідний товар (з урахуванням її постійної зміни на ринку), а для покупця для отримання товару не за завищеними (надмірно) цінами. Саме наведені фактори і обумовлюють необхідність зміни ціни товару на певний період часу (фактичної закупівлі, постачання, тощо). Зміна такої умови на час, який передує відповідній дії (на минуле) може поставити у невигідне становище одну із сторін договору. До того ж такий порядок зміни правовідносин в односторонньому порядку не було узгоджено сторонами договору.
За таких обставин, зміна умов договору можлива у загальному порядку: за згодою сторін або в порядку, передбаченому ст. 651-654 ЦК України. Доказів внесення відповідних змін до договору (порядок зміни ціни за попередній період) матеріали справи не містять і сторонами не надано. Суд апеляційної інстанції наголошує, що зміст правовідносин з даного питання є істотним (важливими) для визначення об`єктивної ціни товару на певний момент, а зміна ціни за попередній час фактично ставить одну із сторін у більш сприятливі умови по відношенню до іншої сторони.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.
В силу приписів ч. 1-3 ст. 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем не було дотримано порядку внесення змін до договору в частині застосування ціни товару на попередній період (з 13.04.2021). Такі зміни набули законної сили 19.04.2021. Водночас, як вбачається з матеріалів справи, станом на 19.04.2021 ціна товару змінилася більше ніж на 1%, що стало підставою для обов`язкового внесення змін до договору протягом трьох робочих днів (п. 2.6 договору).
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 13.04.2021 позивач звернувся із рознарядкою № ЦЗВ-20/1223 від 13.04.2021, в якій зазначено, що вона складена згідно зі специфікацією № 7 до договору поставки та в якій позивач просив відповідача здійснити відправку дизельного палива.
Водночас як вбачається з матеріалів справи та з`ясовано судом, специфікація № 7 станом на 13.04.2021 не набрала законної сили у порядку, передбаченому умовами договору. Відповідно, підстав для її виконання у відповідача не було. А тому висновок суду першої інстанції про наявність прострочення заборгованості у відповідача визнається необґрунтованими. До того ж, як було встановлено судом, матеріалами справи підтверджується, що станом на 19.04.2021 існували передумови для обов`язкового укладення додаткової угоди про зміну ціни товару, у зв`язку із збільшенням вартості ціни товару на 1%. Така додаткова угода сторонами не укладалася.
Тож, позовна вимога про зобов`язання відповідача поставити дизельне паливо в кількості 1 843т на суму 45 486 861,84 грн (з ПДВ) на адреси кінцевих вантажоодержувачів, зазначених в рознарядці від 13.04.2021 № ЦЗВ-20/1223 не підлягає задоволенню, у зв`язку із недосягненням згоди щодо істотної умови договору - ціни. 
За таких обставин, приймаються доводи відповідача, відхиляються заперечення позивача та визнається необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо наявності у відповідача зобов`язання поставити дизельне паливо в кількості 1 843 т на суму 45 486 861,84 грн та, відповідно, прострочки за вчиненою позивачем рознарядкою № ЦЗВ-20/1223 від 13.04.2021. Відповідно, підстави для задоволення позовних вимог про стягнення штрафу та пені також відсутні.
Також суд апеляційної інстанції приймає доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, що рознарядка від 13.04.2021 містить дефекти, які перешкоджали виконати відповідачу свої зобов`язання за договором.  
Так, пунктом 3.1. договору встановлено, що відповідач здійснює поставку товару залізничним транспортом загального користування на умовах FCA (Франко перевізник) станція відправлення в межах України (відповідно до вимог Інкотермс ред. 2010р.), пункт призначення за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються у рознарядках позивача. Пунктом 3.2. договору передбачено, що поставка товару проводиться партіями протягом строку дії договору тільки на підставі письмової рознарядки позивача, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності позивача до приймання товару. Також пунктом 3.9. договору встановлено, що датою поставки товару вважається дата відправлення цього товару, що підтверджується штампом станції відправлення в межах України на накладній (залізничній), на адресу вантажоодержувача - кінцевого одержувача, яка вказується у рознарядці позивача.
Відтак, істотною умовою під час застосування терміну FCA згідно "Інкотермс" у редакції 2010 року є визначення сторонами названого місця поставки, в якому товар завантажується на транспортний засіб, організований покупцем, або надається у розпорядження перевізника, призначеного покупцем.
Водночас, в листі позивача від 13.04.2021 (вих. № ЦЗВ-20/1223) відсутня істотна інформація для здійснення поставки товару на умовах, визначених договором, а саме - інформація про станцію відправлення в межах України, всупереч вимогам п. 3.1. договору.
В цій частині колегія суддів апеляційного господарського суду також зазначає, що пунктом 3.4. договору встановлено обов`язок позивача протягом 1 робочого дня із моменту надання відповідачу рознарядки забезпечити оформлення наказів або телеграфних розпоряджень АТ "Укрзалізниця" на станцію відправлення, відповідно до умов поставки і вказаних у рознарядці позивача реквізитів вантажоодержувачів.
Разом з тим, у зв`язку з незазначенням позивачем у листі від 13.04.2021 (вих. № ЦЗB 20/1223) станції відправлення, у відповідача відсутня будь-яка інформація з приводу того, на яку станцію відправлення позивач планував направити власні вагони для отримання товару та з якої станції відправлення необхідно здійснювати відвантаження товару.
Так, відповідачем не надано інформації щодо станцій відправки продукції, обумовленої договором, а матеріали справи не містять доказів порушення п. 3.4. договору саме з вини відповідача. Що також є підставою для відмови в позові про стягнення штрафних санкцій повністю з урахуванням вищевикладеного.
Згідно із п. 1 договору № ЦЗВ-14-00820-22 від 23.03.2020, укладеного між позивачем та відповідачем, сторони дійшли згоди в тому, що згідно з умовами цього договору, відповідач, за договором учасник, зобов`язується не пізніше дати укладення договору поставки сплатити позивачу, за договором замовнику, грошову суму у розмірі 10 526 673,35 грн без ПДВ, яка має статус завдатку.
Відповідно до п. 8.2 договору поставки №ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020 забезпечення діє до повного виконання договору в частині поставок товару на умовах, викладених в цьому договорі. Позивач повертає відповідачу забезпечення виконання договору на його письмову вимогу протягом п`яти банківських днів після підтвердження повного виконання відповідачем своїх зобов`язань в частині поставки товару відповідно до умов договору.
Так, відповідач у листі від 02.07.2020 № 02-07/9 повідомив позивача про те, що постачання за договором № ЦЗВ-14-01020-01 від 23.03.2020 здійснене у повному обсязі, всі передбачені договором документи передані позивачу, отже настали підстави для повернення відповідачу наданого забезпечення виконання зобов`язань, тому, враховуючи викладене, просить повернути сплачене забезпечення виконання договору за договором надання завдатку № ЦЗВ-14-00820-22 від 23.03.2020, у вигляді завдатку в розмірі 10 526 673,35 грн.
В подальшому, позивачем, згідно із платіжним дорученням № 2896288 від 17.07.2020 повернуто відповідачу грошову суму у розмірі 10 526 673,35 грн без ПДВ, яка має статус завдатку, що підтверджує повне виконання відповідачем своїх зобов`язань в частині поставки товару відповідно до умов договору.
Враховуючи те, що позивачем не було дотримано порядку внесення змін до договору в частині застосування ціни товару на попередній період, у зв`язку зі зміною ціни товару більше ніж на 1%, що стало підставою для обов`язкового внесення змін до договору протягом трьох робочих днів, неукладенням між позивачем та відповідачем відповідної додаткової угоди, те, що специфікація № 7 станом на 13.04.2021 не набрала законної сили у порядку, передбаченому умовами договору і, відповідно, підстав для її виконання у відповідача не було, підстави для задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача безпідставно сплачених грошових коштів у розмірі 10 526 673,35 грн, відсутні.
Крім того, позивач безпідставно зазначає, що вказані грошові кошти у розмірі 10 526 673,35 грн, є безпідставно сплаченими грошовими коштами, оскільки, як вже зазначалось, ці кошти були повернуті позивачем у зв`язку із повним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором поставки № ЦЗВ-14-01020-01 в частині поставки товару відповідно до умов договору.
Також слід зазначити, що позивачем при укладенні додаткової угоди № 7 та при надсиланні відповідачу додаткової угоди № 7 та листа № ЦЗВ-20/1223, не ставилось питання про надання відповідачем завдатку, який був повернутий позивачем у зв`язку із повним виконанням умов договору від 23.03.2020.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст.ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі № 910/7970/21 підлягає скасуванню з прийняттям нового - про відмову в позові.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи (п. 1 ч. 1 ст. 277 ГПК України). Та, як наслідок, - неправильне застосування норм матеріального права (п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України).
Отже, Північний апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у зв`язку з недоведеністю заявлених вимог у розумінні ст. 76-80, 269 ГПК України.
Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового - про відмову в позові.
Враховуючи задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум", судовий збір за розгляд його апеляційної скарги покладається на Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі № 910/7970/21 - задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2021 у справі № 910/7970/21 - скасувати, з ухваленням нового рішення про відмову в позові. 
3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на позивача.
Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5; код: 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 11/15; код: 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" (01033, м. Київ, вул. Володимирська, буд. 82Г; код: 41367994) 409 125,00 грн (чотириста девять тисяч сто двадцять п`ять гривень) судового збору за розгляд апеляційної скарги.
Видачу відповідного наказу доручити суду першої інстанції.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Текст постанови складено та підписано 18.11.2022.

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                В.В. Сулім