Справа № 163/453/22  Провадження №33/802/374/22 	Головуючий у 1 інстанції:Павлусь О. С. 	
Категорія:ст.471, ч.1 ст.483 МК України 	Доповідач: Подолюк  В. А.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2022 року                                                                 місто Луцьк

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Волинського апеляційного суду Подолюк В.А., з участю захисника Андріяш Н.В., представника митниці Пікалюка М.С., розглянувши апеляційну скаргу захисника особи, щодо якої складено протокол - ОСОБА_1 адвоката - Ульчака Богдана Івановича на постанову судді Любомльського районного суду Волинської області від 09 червня 2022 року, 
ВСТАНОВИВ:

Вказаною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, що проживає по АДРЕСА_1 , непрацюючого, РНОКПП НОМЕР_1 , визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених ст.471, ч.1 ст.483 МК України, та на підставі ч.2 ст.36 КУпАП накладено на нього стягнення в межах ч.1 ст.483 МК України, яка передбачає більш серйозне стягнення з числа вчинених, у виді штрафу в розмірі 9 036 838 (дев`ять мільйонів тридцять шість тисяч вісімсот тридцять вісім) гривень 61 копійку з конфіскацією в дохід держави 308 900 (триста вісім тисяч дев`ятсот) доларів США, які вилучені згідно протоколу про порушення митних правил № 0448/20500/22 від 30 березня 2022 року та прийняті бухгалтерією Волинської митниці згідно квитанцій до прибуткового касового ордеру № 5 від 31 березня 2022 року. 
Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 копійок судового збору.
Так, ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що він прямуючи приблизно о 17:00 годині 30 березня 2022 року з України в Республіку Польща через митний пост "Ягодин" Волинської митниці водієм автомобіля «Фольксваген Мультіван», номерний знак НОМЕР_2 , порушив порядок проходження митного контролю в зоні спрощеного митного контролю, переміщуючи обмежену статтею 8 Закону України "Про валюту і валютні операції" та пунктом 18 постанови Правління НБУ від 02 січня 2019 року № 5 до вивезення за межі України в такій кількості без письмового декларування та ненадання документів, що підтверджують зняття готівки з власних рахунків у банках, валюту в загальній сумі 308 900,00 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становить 9 036 838,61 гривень, чим вчинив правопорушення, передбачене ст.471 МК України.
При тих же обставинах ОСОБА_1 , намагався незаконно з приховуванням від митного контролю у спосіб, що утруднює виявлення, вивезти з митної території України вищевказану валюту в загальній сумі 308 900 доларів США, яка була замотана у пронумеровані паперові пакунки білого кольору і знаходилась: під переднім пасажирським сидінням - 50 000,00 доларів США у п`ятьох пакунках, замотаних в чорний поліетиленовий пакет; в дорожній аптечці під заднім сидінням -30 000,00 доларів США у трьох пакунках; в конструктивній ніші для домкрата в багажному відсіку автомобіля - 40 000,00 доларів США у чотирьох пакунках; в пакеті із серветками в салоні автомобіля - 30 000,00 доларів США у трьох пакунках; в задньому кармані спинки сидіння водія в салоні автомобіля - 50 000,00 доларів США у п`ятьох пакунках; на тілі ОСОБА_1 , обмотані скетчем навколо живота, - 100 000,00 гривень у десяти пакунках; у внутрішній кишені одягненої на ОСОБА_1 куртки - 8 900,00 доларів США в пакунку, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.483 МК України.      
На вищевказане рішення суду захисником ОСОБА_1 - адвокатом Ульчаком Б.І. подано апеляційну скаргу, у якій апелянт вважає його безпідставним, необґрунтованим, винесеним з грубим порушенням законних прав та інтересів ОСОБА_1 . Зазначає, про те, що місцевим судом було задоволено клопотання про виклик ОСОБА_1 в судове засідання, оскільки останній бажав надавати свої особисті пояснення у справі та повідомити всі обставини переміщення через митний кордон грошових коштів. Однак, 09 червня 2022 року, він не зміг прибути в судове засідання, так як перебував у стані тимчасової непрацездатності, що стверджується відповідним лікарняним листком. А тому, ним, як захисником було повідомлено про це суд, з проханням надати можливість ОСОБА_1 з`явитись до суду для дачі особистих пояснень, однак в такому клопотанні йому було відмовлено. Водночас, звертає увагу суду, на те, що місцевим судом було проігноровано ту обставину, що власником грошових коштів, що вилучені згідно протоколу та конфісковані судом є зовсім інші фізичні особи, котрі мають беззаперечне право брати участь у справі, де вирішується питання стосовно їхнього майна. В задоволенні таких клопотань також було відмовлено. Разом з тим, зазначає про те, що провини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України немає, оскільки жодного факту приховування коштів не було, що виключає можливість кваліфікувати його дії і за ст. 483 МК України. Просить скасувати рішення суду та постановити нове, яким закрити провадження за ст. 483 МК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України, при застосуванні санкції, передбаченої ст. 471 МК України врахувати позицію, викладену в рішенні Конституційного суду України від 21.07.2021 року за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України окремих положень абзацу 2 ст. 471 МК України.
Крім того, на адресу Волинського апеляційного суду 27.07.2022 року від захисника Ульчака Б.І. надійшли додаткові доповнення до апеляційної скарги, які останній просить врахувати при вирішенні справи в суді апеляційної інстанції.
В ході розгляду справи апеляційним судом, захисником ОСОБА_1. було заявлено відвід судді Подолюку В.А. В обґрунтування заявленого відводу захисник вказує про те, що однією з ключових підстав апеляційного оскарження рішення суду першої інстанції є те, що Любомльський районний суд Волинської області виніс постанову у справі без належного з`ясування обставин, хто є власником вилучених на підставі протоколу про порушення митних правил грошових коштів. Вказує, що власниками готівки, доля котрої вирішується судами є ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Сума вилученого майна є значною, що вимагає обов`язкового з`ясування тієї обставини, кому реально належать такі кошти. Звертає увагу суду, що в ході розгляду справи у суді першої інстанції було заявлено клопотання про залучення власників грошових коштів до участі в розгляді даної справи. Дана підстава також є одним із ключових доводів апеляційної скарги особи, яка притягується до відповідальності. Зазначає, про те, що ОСОБА_1 з Єдиного реєстру судових рішень стало відомо про постанову Волинського апеляційного суду від 07 вересня 2022 року, якою апеляційну скаргу адвоката Самчука А.М., подану в інтересах власника вилучених грошових коштів повернуто апелянту. Водночас, підставою повернення апеляційної скарги для головуючого судді у даній справі слугувало те, що така подана особою, котра в силу положень МК України позбавлена права оскарження постанови суду. Таким чином, вважає що головуючий суддя Подолюк В.А. в постанові від 07 вересня 2022 року уже висловив своє бачення щодо того, чи впливає постанова суду першої інстанції на права та інтереси ОСОБА_3 , ОСОБА_4 як власників вилучених грошових коштів. За таких обставин, ОСОБА_1 та його представники вважають, що головуючим у справі суддею апеляційної інстанції уже надана оцінка одному з доводів апеляційної скарги та фактично висловлена думка з даного приводу. Посилаючись на вищевикладене вважає, що сукупність наведених обставин викликає сумніви у об`єктивності та неупередженості судді Подолюка В.А. під час розгляду цієї справи, у зв`язку з чим захисник просить задовольнити заяву про його відвід.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши думку представника митниці Пікалюка М.С., який заперечив проти заявленого відводу, приходжу до висновку про те, що заява захисника ОСОБА_1 - адвоката Ульчака Б.І. про відвід судді Подолюка В.А. підлягає задоволенню з таких підстав.
Постановою судді Волинського апеляційного суду Подолюка В.А. від 07.09.2022 року апеляційну скаргу адвоката Самчука А.М. в інтересах ОСОБА_3 на постанову судді Любомльського районного суду Волинської області від 09.06.2022 року, щодо ОСОБА_1 повернуто особі, яка її подала з тієї підстави, що відповідно до ч.5 ст. 529 МК України та ч.2 ст. 294 КУпАП він не є тією особою, яка має право на апеляційне оскарження (а.с.134).
Питання відводу судді не врегульовано нормами КУпАП.
Відповідно до вимог ст.2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією України і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно ч.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (далі Конвенція), кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов`язків або будь-якого обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Аналогічні вимоги щодо гарантування захисту прав, свобод та інтересів кожного у розумні строки незалежним безстороннім та справедливим судом, передбачені і у ст.7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма, у тому числі й ст.53 Конвенції, гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом.
17.07.1997 Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1,2,4,7,11 відповідним Законом №475/97-ВР, визнавши її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.
Відповідно до положень ст.ст.8,9 Конституції України та ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 №1906-IV в Україні визнається і діє принцип верховенства права; чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України; якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Щодо безсторонності суду, Європейський суд з прав людини висуває дві вимоги: по-перше, бути суб`єктивно вільним від упередженості чи зацікавленості у результаті розгляду справи, по-друге, бути об`єктивно безстороннім - тобто суд повинен гарантувати виключення будь-якого обґрунтованого сумніву стосовно його безсторонності.
Суддя є безсторонній, поки зворотнє не буде доведено. До того ж необхідно зазначити, що, крім всього, суди зобов`язані заслуговувати на довіру учасників процесу.
Пункт 5 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 13.06.2007 «Про незалежність судової влади» передбачає, що відповідно до закону суддя не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він заінтересований у результаті розгляду справи або є інші обставини, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді. З урахуванням вищенаведеного, а також положень Кодексу суддівської етики, які містять обмеження, пов`язані з дотриманням етичних норм у поведінці судді під час здійснення правосуддя, п.2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006, яким визначено, що суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупереджене рішення; ч.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню відповідно до ст.9 Конституції України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», якою закріплено принцип, за яким кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Крім того, при вирішенні питання про відвід судді апеляційний суд, шляхом застосування принципу аналогії закону, керується нормами КПК України, а саме вимогами ст.75 КПК України, згідно якої слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у розгляді провадження за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Отже, оскільки суддею Подолюком В.А. вже була висловлена позиція щодо апеляційної скарги адвоката Самчука А.М. в інтересах ОСОБА_3 та постановою Волинського апеляційного суду від 07.09.2022 року було повернуто її особі, яка її подала, враховуючи наведені вище норми законодавства, з метою усунення наведених у заяві про відвід судді обставин, та з метою виключення сумніву щодо об`єктивного і упередженого розгляду апеляційної скарги захисника особи, щодо якої складено протокол - ОСОБА_1  адвоката - Ульчака Б.І. на постанову судді Любомльського районного суду Волинської області від 09 червня 2022 року щодо  ОСОБА_1  і для забезпечення повного, всебічного та неупередженого розгляду справи безстороннім судом, доходжу висновку про доцільність задоволення заявленої захисником Ульчаком Б.І. заяви про відвід судді Подолюка В.А.
Керуючись ч.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ст.ст.8,9,22,55,64,129 Конституції України, ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 № 1906-IV, ст.ст. 2, 294 КУпАП, 
П О С Т А Н О В И В:

Заяву захисника особи, щодо якої складено протокол - ОСОБА_1 адвоката - Ульчака Богдана Івановича про відвід судді Подолюка В.А. задовольнити.
Справу про порушення митних правил, передбачених ст. 471, ч.1 ст.483 МК України щодо  ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою захисника особи, щодо якої складено протокол - ОСОБА_1 адвоката - Ульчака Богдана Івановича на постанову судді Любомльського районного суду Волинської області від 09 червня 2022 року, передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу для визначення іншого судді.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя
Волинського апеляційного суду В.А. Подолюк