ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 750/12061/21
провадження № 51-1382км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_6
суддів                                                            ОСОБА_7, ОСОБА_8 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_9 
прокурора                                                    ОСОБА_10
засудженого                                                ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_11
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 14 лютого 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021275440002317, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2021 року ОСОБА_1 засудженого за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_1 під вартою з 10 вересня 2021 року та ухвалено рахувати початок строку відбування покарання з часу його фактичного затримання, тобто з  10 вересня 2021 року.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 6 вересня 2021 року близько 16 год 22  хв за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, шляхом обману заволоділи належними потерпілій ОСОБА_2 грошовими коштами в сумі 21 088 грн 65 коп., чим спричинили останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Після того, 7 вересня 2021 року близько 22 год 43 хв ОСОБА_1 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, незаконно, шляхом обману потерпілої ОСОБА_3 , діючи повторно, заволоділи належними їй грошовими коштами в сумі 30 000 грн, чим спричинили останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Також 8 вересня 2021 року близько 16 год 29 хв ОСОБА_1 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, незаконно, шляхом обману потерпілої ОСОБА_4 , діючи повторно, заволоділи належними їй грошовими коштами в сумі 43 346 грн 34 коп., чим спричинили останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 9 вересня 2021 року близько 20 год 24 хв ОСОБА_1 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, незаконно, шляхом обману, діючи повторно, заволоділи належними потерпілій ОСОБА_5 , грошовими коштами в сумі 106 980 грн 80 коп., чим спричинили останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Вироком Чернігівського апеляційного суду від 14 лютого 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 у частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено йому покарання за ч. 2 ст.  190 КК у виді позбавлення волі на строк три роки.
В решті вирок залишено без змін. 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі унаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання та призначити йому покарання з урахуванням ст. 69 КК у  виді двох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік шість місяців. При цьому зазначає, що апеляційним судом належним чином не були перевірені всі доводи, які були викладені в поданих ним та його захисником апеляційних скаргах. Крім цього, просить звернути на те, що суд апеляційної інстанції, не дивлячись на пом`якшуючі його вину обставини, а саме: щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та наявність на утриманні малолітньої дитини, незаконно призначив йому максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 190 КК. Також вказує, що апеляційним судом не було враховано того, що він добровільно відшкодував половину завданої потерпілим шкоди.
 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_14 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_13 вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1 , його захисника - адвоката ОСОБА_14 та прокурора ОСОБА_10 перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК,та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються та не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги засудженого про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до статей 50і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні 
ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. 
При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Як убачається із вироку суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК є нетяжкими злочинами, їх кількість, загальну суму викрадених коштів; особу обвинуваченого, котрий в силу ст. 89 КК раніше не судимий, відповідно до наявних даних під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, на стаціонарному лікуванні в КНП «Клінічна лікарня «Психіатрія» не значиться, притягувався до адміністративної відповідальності, його молодий вік, стан здоров`я, офіційно не одружений, не працює, має на утриманні малолітню дитину, має постійне місце проживання та реєтрації; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття й активне сприяння досудовому розслідуванню та обставину, що обтяжує його покарання, - вчинення кримінальних правопорушень щодо осіб похилого віку.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, представник потерпілої ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_12 подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив призначити ОСОБА_1 більш суворе покарання у виді трьох років позбавлення волі. 
Крім того, апеляційні скарги на вирок місцевого суду подали обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник - ОСОБА_14, в яких, посилаючись на  невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок суворості, просили змінити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та звільнити обвинуваченого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що рішення місцевого суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання та є несправедливим через м`якість, а тому частково задовольнив апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_12, скасував вирок суду й ухвалив у цій частині новий вирок.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції вказав на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 190 КК, не в повній мірі врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень, суб`єктивна сторона яких характеризується виключно прямим умислом, що підвищує суспільну небезпеку скоєного, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінальних правопорушень відносно осіб похилого віку, а також те, що обвинувачений не вжив будь-яких заходів по відшкодуванню майнової шкоди потерпілим від його злочинних дій.
Зокрема, апеляційний суд звернув увагу на те, що особи похилого віку - пенсіонери є найбільш вразливою та незахищеною частиною суспільства, яка потребує особливого піклування. Особи похилого віку не завжди можуть зорієнтуватись у швидкоплинній обстановці сучасного життя, вони є найбільш довірливими особами, ніж інші люди, чим і скористався обвинувачений, шахрайським способом заволодівши їхніми грошовими коштами, у зв`язку з чим, держава в особі суду повинна належним чином захистити своїх громадян шляхом призначення обвинуваченому більш тяжкого покарання.
Крім того, на думку колегії суддів касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив посилання сторони захисту на добровільне відшкодування обвинуваченим шкоди в сумі 99 628 грн 28 коп., на що останній посилається і в поданій ним касаційній скарзі, оскільки зазначені грошові кошти були вилучені в обвинуваченого при обшуку, а не видані ним добровільно до його проведення, що підтверджується протоколом обшуку від 10 серпня 2021 року (а.с. 94).
Що ж стосується стану здоров`я обвинуваченого, на чому наголошувала сторона захисту в поданих апеляційних скаргах, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що такий стан його здоров`я не завадив обвинуваченому скоювати злочини.
З огляду на викладене, апеляційний суд правильно визначив, що справедливим і необхідним для виправлення обвинуваченого буде покарання у розмірі більшому, ніж призначив йому суд першої інстанції.
Разом з тим, безпідставними, на думку колегії суддів касаційної інстанції, є доводи засудженого ОСОБА_1 про неврахування судом апеляційної інстанції при призначенні покарання такої пом`якшуючої обставини, як наявність на утриманні малолітньої дитини, оскільки зазначена обставина враховувалась судами у числі даних про особу обвинуваченого, проте не визнавалась такою, що пом`якшує його покарання.
Водночас, враховуючи наявність двох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_1 , - його щире каяття та активне сприяння досудовому розслідуванню, які самі по собі не свідчать про істотне зниження суспільної небезпечності вчинених ним кримінальних правопорушень, апеляційний суд дійшов правильного висновку про відсутність переконливих підстав для признання останньому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК. 
З таким висновком погоджується й колегія суддів касаційної інстанції.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_1 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому стверджувати, що це покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.
Зважаючи на викладене та враховуючи вказані обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого злочину, кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_1 та конкретні обставини їх вчинення, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, про що викладено прохання в касаційній скарзі засудженого. 
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано та відповідає вимогам ст.  ст. 370 і 420 КПК. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено.
Отже, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 14 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 - без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_6                                        ОСОБА_7                                               ОСОБА_8