ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/3881/21	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
          головуючого судді Савицького Я.Ф.,
                              суддів: Колоколова С.І.,
                                          Разюк Г.П.,
секретар судового засідання – Бебик А.М.
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: Запорожець Д.Ю., у порядку самопредставництва;
від відповідача: Москвітіна І.О., за ордером;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”
на рішення Господарського суду Одеської області
від 17 червня 2022 року (повний текст складено 17.06.2022)
у справі №916/3881/21
за позовом: Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Метпроект”
про: стягнення 328746,69 грн., де 249495,46 грн. пені, 79251,23 грн. штрафу, -

суддя суду першої інстанції: Малярчук І.А.,
час та місце винесення рішення: 17.06.2022, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 08.12.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року Державне підприємство “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” (далі також – позивач, ДП «АМПУ») звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю “Метпроект” (далі також – відповідач, ТОВ «Метпроект», Підприємство) про стягнення 328 746,69 грн., з яких: 249 495,46 грн. пені та 79 251,23 грн. штрафу.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, ДП «АМПУ» посилається на неналежне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю “Метпроект” своїх зобов`язань за договором підряду від 18.08.2020 №112-В-МИФ-20. Так, позивач зазначає, що відповідач порушив строки виконання робіт та взагалі не виконав окремі види робіт.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.06.2022 у справі №916/3881/21 (суддя Малярчук І.А.) позов Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Метпроект” задоволено частково; стягнуто із відповідача на користь позивача 43442,27 грн. пені, 651,63 грн. судового збору; в задоволені решти позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що надані позивачем документи на підтвердження обсягу невиконаних відповідачем робіт, не дають суду можливості пересвідчитись у тому, які дійсно переліки робіт передбачала кошторисна документація та Договірна ціна станом на 30.07.2020, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що твердження позивача щодо невиконання відповідачем наведеного ДП «АМПУ» переліку робіт, матеріалами справи не підтверджується.
Крім того, місцевий господарський суд встановив, що відповідачем фактично були виконані роботи в повному обсязі, крім, тих, які об`єкт будівництва не потребував, при цьому мало місце прострочення виконання робіт на 11 днів, з огляду на що нарахування позивачем штрафу, суперечить положенням п.15.2. договору від 18.08.2020, який визначає, що штраф нараховується у випадку прострочення виконання підрядником зобов`язання на 30 днів, що унеможливлює задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача 79 251,23 грн. штрафу.
Разом з цим, враховуючи встановлений строк прострочення виконання робіт, суд першої інстанції здійснив власний перерахунок пені та дійшов висновку, що стягненню з ТОВ «Метпроект» підлягає сума у розмірі 43 442,27 грн., а не заявлена позивачем у якості пені сума у розмірі 249 495,46 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить частково скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 17.06.2022 у справі №916/3881/21 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Разом з апеляційною скаргою позивач заявив клопотання про долучення до матеріалів справи рішення Господарського суду м. Києва від 23.09.2021 у справі №910/10077/21.
Зокрема, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ДП «АМПУ» зазначає, що судом першої інстанції встановлено обставини, які не відповідають дійсності, зокрема, щодо обсягу виконаних робіт. За твердженням позивача, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідач виконав весь обсяг робіт, в тому рахунку й передбачені Договором роботи на загальну суму 1 132 160,37 грн., на які сторонами не оформлювались акти виконаних робіт. При цьому, судом першої інстанції не взято до уваги те, що сторонами не укладалось жодних додаткових угод, які б передбачали зменшення загальної вартості робіт, зменшення обсягу робіт, коригування проектно-кошторисної документації.
Апелянт також наполягає на тому, що судом першої інстанції було неправильно зменшено розмір штрафних санкцій, оскільки вказане відбулось на підставі хибного висновку суду про те, що відповідач виконав в повному обсязі роботи за договором.
Більш детально доводи Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП “АМПУ” в особі Миколаївської філії ДП “АМПУ” на рішення Господарського суду Одеської області від 17.06.2022 у справі №916/3881/21 та призначено розгляд справи на 17.11.2022 о 12:00 год.
Крім того, вказаною ухвалою апелянту відмовлено у задоволені клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів у відповідності до вимог ст.ст. 164, 269 Господарського процесуального кодексу України, з мотивів, наведених у відповідній ухвалі суду апеляційної інстанції.
25.10.2022 від ТОВ “Метпроект” до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, в яких відповідач зазначає, що вимоги апелянта є недоведеними, а тому не підлягають задоволенню. Вважає, що всі необхідні роботи за спірним Договором Підприємством фактично виконані. Зменшення вартості виконаних робіт відбулось внаслідок невідповідності вартості робіт, що заявлена в тендерній документації (кошторисна документація - Додаток №1 до Договору) була розрахована Підрядником відповідно до Технічного завдання Замовника, що є додатком № 4 до тендерної документації на закупівлю робіт (UA-2020-07-03-002983-B на сайті PROZORRO) та визначає ціну Договору - 11 100 000,00 грн. з ПДВ) фактичному об`єму робіт, що визначений згідно з проектною документацією, розробленою ТОВ «АНКОР». 
Разом з цим, роботи проведені з простроченням строку виконання на 11 днів, що було досліджено судом, а тому, рішення місцевого господарського суду, на думку відповідача, є законним та обґрунтованим.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 15.11.2022 задоволено заяву представника Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” – Запорожця Д.Ю. від 14.11.2022 про надання останньому можливості взяти участь у судовому засіданні поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів – через систему відеоконференцзв`язку “EasyCon”; вирішено провести судове засідання у справі №916/3881/21 в режимі відеоконференції.
Однак, у зв`язку з відсутністю електроенергії в Південно-західному апеляційному господарському суді, судове засідання у справі №916/3881/21, призначене на 17.11.2022 о 12:00, не відбулось.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 учасників справи №916/3881/21 повідомлено про те, що розгляд апеляційної скарги у справі відбудеться 08.12.2022 року о 09:50 год. Водночас, враховуючи раніше заявлене клопотання представника ДП "АМПУ" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції із застосування власних технічних засобів, колегія суддів визначилась провести вказане судове засідання у режимі відеоконференції.
У судовому засіданні 08.12.2022, яке здійснювалось у режимі відеоконференції,  оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 18.08.2020 між ДП “АМПУ” в особі Миколаївської філії ДП “АМПУ” (Замовник) та ТОВ “Метпроект” (Підрядник) було укладено договір підряду №112-В-МИФ-20 (далі – Договір), за умовами якого Підрядник зобов`язується на свій ризик, згідно проектно-кошторисної документації (робочий проект “Капітальний ремонт верхньої будови причалу №10 МФ ДП “АМПУ” (адміністрації Миколаївського морського порту), м. Миколаїв, вул. Заводська, 23. Коригування”) виконати Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 45000000-7 (Капітальний ремонт верхньої будови причалу №10 (інв. № 1031037)) (надалі - роботи). Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи в порядку та на умовах, визначених цим Договором (п.п.1.1., 1.2. Договору).
Відповідно до п.2.1. Договору його ціна визначається відповідно до Кошторисної документації (Додаток №1), що є невід`ємною частиною цього Договору, становить 11 100  000,00 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 1 850  000,00 грн.
Ціна Договору може уточнюватись лише у випадках, якщо: Замовник змінює в процесі будівництва  проектні рішення, що призводять до зміни обсягів робіт та вартісних показників без збільшення ціни Договору; виникають обставини непереборної сили, які не можуть бути передбачені Сторонами під час укладання Договору; зменшуються обсяги робіт; змінюється законодавство,обов`язкове застосування якого призводить до зміни вартості робіт; зміною договірної ціни в бік зменшення.
Згідно з п.3.1. Договору Підрядник зобов`язаний виконати роботи протягом 90 календарних днів з дати одержання Підрядником доступу до об`єкту для виконання робіт.
Строк виконання робіт може бути продовжений на термін припинення робіт з вини Замовника, а також через інші обставини, які не залежать від Підрядника, що оформлюється представниками Сторін двостороннім актом (п.3.2. Договору).
Пунктом 3.3. Договору сторони визначили, що датою закінчення виконання робіт вважається дата їх прийняття Замовником за останнім актом приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в).
За п.4.1. Договору Підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати роботи якісно, власними та/або залученими силами, обладнанням, матеріальними ресурсами, відповідно до робочого проекту, у строк встановлений цим Договором.
Приписами п.п.4.4.3., 4.4.5. Договору передбачено, що Замовник має право, зокрема, здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність Підрядника (субпідрядника), технічний нагляд і контроль за ходом, якістю та обсягами виконання робіт; ініціювати внесення змін у Договір.
За умовами п.13.1. Договору прийняття виконаних робіт здійснюється Замовником за умови належного виконання робіт та надання Підрядником документів, що підтверджують якість матеріальних ресурсів, використаних при виконанні робіт та іншої документації щодо таких робіт, передбаченої Договором та/або законодавством за наявності зазначених видатків у фінансовому плані Замовника на відповідний рік.
Відповідно до п.13.2. Договору наприкінці місяця Підрядник надає Замовнику за виконаний обсяг робіт: акт приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в) і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма № КБ-3) удвох примірниках кожний та рахунок на оплату виконаних робіт. 
Акт приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в) і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма № КБ-3) підписують уповноважені особи від Замовника та Підрядника (п.13.3. Договору).
За умовами п.13.4. Договору Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання акту приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма № КБ-3), зобов`язаний підписати їх у разі відсутності зауважень та повернути один примірник Підряднику або в цей же строк дати в письмовій формі мотивовану відмову від прийняття робіт.
Умовами п.п.15.2., 15.2.2. Договору встановлено, що за порушення строків виконання зобов`язання з Підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, до повного виконання зобов`язань, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад тридцять днів, додатково стягується штраф у розмірі 7% від вказаної вартості. Нарахування пені проводиться протягом усього періоду прострочення незалежно від його тривалості.
Цей Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками, якщо такі є, у випадках, передбачених чинним законодавством України, і діє до 31.12.2020, а в частині здійснення розрахунків Замовником за надані послуги та надання гарантійних зобов`язань Підрядником - до повного виконання зобов`язань. (п.18.1 Договору).
Дострокове розірвання та/або припинення дії цього Договору, в тому числі внаслідок спливу строку його дії, якщо про інше не буде досягнуто домовленостей між Сторонами або не буде прямо випливати з дій Сторін, має наслідком припинення зобов`язань Підрядника з виконання робіт, а також зобов`язань Замовника з прийняття робіт, після припинення, розірвання, закінчення строку дії Договору та сплати за такі роботи (крім оплати за роботи, які були виконані до дати припинення, розірвання, закінчення строку дії Договору) (п.18.6 Договору).
У матеріалах справи містяться:
- витяг з проектної документації (т.1 а.с. 227), відповідно до якого загальна довжина причалу №10 дорівнює 208 метрів;
- технічне завдання (Додаток № 4 до тендерної документації) до закупівлі: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021-2015 45000000-7 (Капітальний ремонт верхньої будови причалу №10), відповідно до п.53 якого для здійснення відповідних робіт позивачем визначено загальний об`єм необхідних рейок - 528,24 м.
З огляду на матеріали справи вбачається, що сторонами 18.08.2020 було підписано Додаток №1 до Договору - договірну ціну станом на 30.07.2020, за якою вартість робіт визначено в сумі 11 100  000,00 грн. та календарний графік на виконання робіт.
21.09.2020 відповідач отримав доступ до виконання будівельно-монтажних робіт на території позивача, про що складено відповідні акт-допуск та Акт приймання-передачі будівельного майданчика (фронту робіт). Акти підписано уповноваженими представниками сторін без зауважень та скріплений печатками сторін.
В Акті від 21.09.2020 приймання-передачі будівельного майданчика (фронту робіт) вказано, що Замовником пред`явлено до огляду Підряднику причал №10 з інфраструктурою, передані Підряднику Дозвіл на виконання будівельних робіт та Проектну документацію. В Акті також вказано, що будівельний майданчик прийнятий Підрядником для початку виконання робіт з капітального ремонту верхньої будови причалу №10.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, за вищенаведеним Договором від 18.08.2020 ТОВ “Метпроект” були виконані роботи на загальну суму 9 967 839,63 грн, що вбачається з наявних у матеріалах справи:
- Акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2020 (форма КБ-3) від 30.11.2020 на суму 295 783,62 грн. з ПДВ;
- Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 (форма КБ-3) від 19.12.2020 на суму 5 722 7580 грн. з ПДВ;
- Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень-2 2020 (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень-2 2020 (форма КБ-3) від 30.12.2020 на суму 3 949 297, 31 грн. з ПДВ.
Зазначені документи підписані уповноваженими представниками сторін без зауважень та скріплені печатками юридичних осіб.
Виконані відповідачем роботи позивач оплатив платіжними дорученнями: №9676 від 21.01.2021 на суму 295 783,62 грн., №9782 від 11.02.2021 на суму 4 500  000,00 грн., №9796 від 16.02.2021 на суму 3 949 297,31 грн, №9795 від 16.02.2021 на суму 1 222 758,70 грн.
Матеріали справи свідчать, що ТОВ “Метпроект” листами від 30.12.2020 за вих. 30/12-21 та від 20.01.2021 за вих. №20/01-01 звернувся до ДП «АМПУ» з повідомленням про те, що проектною документацією, розробленою ТОВ «АНКОР», визначена довжина причалу №10, яка складає 208 метрів (лист №2 до проекту), що передбачає укладення рейок в кількості 416 метрів (на довжину причалу). В свою чергу, Замовник в технічному завданні (Додаток №4 до тендерної документації) визначив загальний об`єм необхідних рейок - 528,24 м, що не відповідає фактичному обсягу. Зважаючи на виявлені обставини, незалежні від Підрядника, останні повідомляв позивача про необхідність внести зміни до Договору стосовно його ціни, у зв`язку із зменшенням обсягу робіт та з неможливістю виконання визначених Договором робіт в повному обсязі із вказаних вище причин. Крім того, відповідач просив не нараховувати штрафні санкції.
Однак, відповіді на вищезазначені листи ТОВ «Метпроект» Замовник не надав.
Навпаки, у матеріалах справи наявна претензія від 21.01.2021 №221/18-02-05/Вих, якою позивач вимагав у відповідача сплатити пені в сумі 51 946,74 грн. за порушення строків виконання робіт по Договору від 18.08.2020.
З огляду на відсутність оплати нарахованої пені, ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії ДП «АМПУ» звернулось до суду з відповідним позовом.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, укладений між сторонами Договір за своєю суттю є договором будівельного підряду
Статтею 875 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч.1 ст. 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України вказаний Договір є обов`язковим для виконання його сторонами.
За ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України, з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України).
При цьому, відповідно до ст.610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частиною 4 ст. 882 Цивільного кодексу України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
Згідно приписів ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ч. 1 ст. 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Згідно з ч. 1 ст. 604 вказаного Кодексу зобов`язання припиняється за домовленістю сторін.
Судова колегія звертає увагу на те, що у даному випадку, сторонами у пункті 18.6 Договору було погоджено, що дострокове розірвання та/або припинення дії цього Договору, в тому числі внаслідок спливу строку його дії, якщо про інше не буде досягнуто домовленостей між Сторонами або не буде прямо випливати з дій Сторін, має наслідком припинення зобов`язань Підрядника з виконання робіт, а також зобов`язань Замовника з прийняття робіт, після припинення, розірвання, закінчення строку дії Договору та сплати за такі роботи (крім оплати за роботи, які були виконані до дати припинення, розірвання, закінчення строку дії Договору) (п.18.6 Договору).
Як було зазначено вище, відповідно до пункту 18.1 Договору, він, зокрема, діє до 31.12.2020.
Отже, сторонами Договору погоджено та закріплено в останньому, що в результаті припинення дії Договору, в тому числі внаслідок спливу строку його дії, припиняються зобов`язання Підрядника з виконання робіт, а також зобов`язання Замовника з їх прийняття. Останнім днем дії Договору сторони визначили 31.12.2020. Таким чином, починаючи з 01.01.2021 припиняються зобов`язання відповідача з виконання робіт, а також зобов`язання позивача з прийняття робіт.
За приписами ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. 
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (п.п.1, 2, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Пунктом 15.2. Договору встановлено, що за порушення строків виконання зобов`язання з Підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, до повного виконання зобов`язань, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад тридцять днів, додатково стягується штраф у розмірі 7% від вказаної вартості.
За п. 15.2.2. Договору нарахування пені проводиться протягом усього періоду прострочення, незалежно від його тривалості.
З огляду на матеріали справи вбачається, що датою початку виконання робіт за Договором сторони визначили 21.09.2020 (відповідно Акту від 21.09.2020 приймання-передачі будівельного майданчика), а тому, згідно п.3.1. Договору відповідач був зобов`язаний виконати роботи до 19.12.2020 включно (останній день надання послуг учасником та прийняття таких послуг замовником). Вказане сторонами не оспорюється.
Як свідчать підписані сторонами Акти приймання виконаних будівельних робіт, у строк до 19.12.2020 відповідач виконав роботи на суму 6 018 541,62 грн., а у строк до 30.12.2020 – решту робіт на суму 3 949 297,31 грн. Остання дата прийнятих робіт фактично збігається із датою закінчення строку дії Договору між сторонами – 31.12.2020.
Відтак, судова колегія цілком погоджується з висновком суду першої інстанції, що прострочення виконання робіт становить 11 днів.
Таким чином, місцевий господарський суд правильно зазначив, що нарахування позивачем штрафу, суперечить положенням п.15.2. Договору від 18.08.2020, який визначає, що штраф нараховується у випадку прострочення виконання підрядником зобов`язання на 30 днів, а тому, позовна вимога ДП «АМПУ» про стягнення з відповідача 79 251,23 грн. штрафу задоволенню не підлягає.
Як вже зазначалося вище за домовленістю між сторонами у пункті 18.6 Договору було погоджено, що припинення дії цього Договору, в тому числі внаслідок спливу строку його дії, якщо про інше не буде досягнуто домовленостей між Сторонами або не буде прямо випливати з дій Сторін, має наслідком припинення зобов`язань Підрядника з виконання робіт, а також зобов`язань Замовника з прийняття цих робіт, зокрема, після закінчення строку дії Договору. З матеріалів даної справи не вбачається інших домовленостей між сторонами та інше прямо не випливає із дій сторін даного Договору.
З аналізу вказаних умов Договору колегія суддів дійшла висновку про те, що сторони домовилися про припинення своїх зобов`язань, пов`язаних із виконанням умов Договору, у період після закінчення строку дії цього Договору. 
Однак, матеріали справи свідчать, що позивач нарахував відповідачу пеню за періоди з 20.12.2020 по 30.12.2020 включно та з 20.12.2020 по 19.06.2021 включно.
В той же час, як було встановлено колегією суддів у даній справі, обов`язок відповідача на виконання робіт за Договором припинився 01.01.2021. Відповідно, прострочення зобов`язання по виконанню робіт не розпочиналось з 01.01.2021 та було відсутнім у подальшому, при тому, що 31.12.2020 також було відсутнє прострочення по виконанню робіт, оскільки 30.12.2020 сторонами був підписаний Акт приймання решти виконаних будівельних робіт.
Таким чином, позивач нарахував пеню за період з 31.12.2020 по 19.06.2021, протягом якого у відповідача було відсутнє зобов`язання по виконанню робіт, а за відсутності зобов`язання воно не може бути визнано простроченим.
З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів вважає, що нарахування пені  у цій період з є безпідставним та неправомірним. 
Водночас, матеріалами справи підтверджується та визнається ТОВ «Метпроект», що з боку останнього місце прострочення виконання робіт на 11 днів на суму 3 949 297,31 грн.
Таким чином, позивачем правомірно нараховане пені за період з 19.12.2020 по 30.12.2020 на вказану суму, у відповідності до п.15.2. Договору.
Перевіривши наведений позивачем розрахунок пені за даний період, колегія суддів погоджується, що визначена останнім сума у розмірі 43 442,27 грн., яка нарахована за період з 19.12.2020 по 30.12.2020 є арифметично правильною, а тому, відповідна позовна вимоги підлягає задоволенню.
Разом з цим, судова колегія зазначає, що матеріалами справи та сторонами підтверджується факт виконання відповідачем, прийняття та оплати позивачем робіт по Договору від 18.08.2020 на загальну суму 9 967 839,63 грн., у той час, як ціна Договору дорівнює 11 100 000,00 грн. Строк виконання робіт – до 19.12.2020 включно.
При цьому, ДП «АМПУ» наполягає на тому, що відповідачем взагалі не виконано наступні роботи: фарбування колесовідбію - 107,1 1 м2, фарбування колесовідбію (зебра) - 71,73 м2, фарбування кутика - 104,26 м2, фарбування кутика (зебра) - 52,13 м2, укладання плит перекриття потерн П-1 масою до 1т- 39 шт, виготовлення геодезичних марок - 0.08912 т, установлення геодезичних марок - 0,08912 т, грунтування металевих поверхонь за один раз ГФ-021 (або еквівалент) - 3,009 м2.
Судова колегія повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що твердження позивача щодо невиконання відповідачем вищенаведеного переліку робіт матеріалами справи не підтверджується, оскільки договірна ціна станом на 30.07.2020 не містить переліку робіт, які мав виконати відповідач, а локальний кошторис на будівельні роботи №5-1-1, розрахунок загальновиробничих витрат, підсумкова відомість ресурсів взагалі не підписані.
Враховуючи зазначене та те, що позивач зазначає, що обсяг невиконаних робіт ним з`ясовано саме шляхом порівняння (співставлення) кошторисної документації з актами приймання виконаних будівельних робіт, апеляційний суд погоджується з місцевим господарським судом, що з наданих позивачем документів неможливо встановити, які дійсно переліки робіт передбачала кошторисна документація.
Водночас, судова колегія зазначає, що матеріалами справи підтверджується, що під час здійснення Підрядником робіт виявилось, що фактичні умови не дозволяють виконати роботи, відповідно до наданої Змовником тендерної та кошторисної документації, про що відповідач повідомив позивача листами вих. 30/12-21 р. від 30.12.2020, вих. №20/01-01 від 20.01.2021.
Так, у пункті 53 технічного завдання (Додаток №4 до тендерної документації до закупівлі (UA-2020-07-03-002983-B) позивач визначив загальний об`єм необхідних рейок - 528,24 м., що не відповідає фактичному обсягу робіт, а саме, проектній документації, розробленій TOB “АНКОР”, якою визначена довжина причалу №10 складає 208 метрів, що передбачає укладення рейок в кількості 416 м. (на довжину причалу). 
Тобто, зменшення вартості виконаних робіт по Договору обумовлено невідповідністю заявленого об`єму робіт фактичному, а саме: зменшенням матеріальних ресурсів, робіт з монтування та інших витрат, тобто по незалежним від відповідача підставам.
При цьому, Південно-західний апеляційний господарський суд зауважує, що ТОВ Метпроект» як Підрядником було завчасно належним чином доведено до відома ДП «АМПУ» як Замовника про неможливість виконання робіт згідно наданої останнім кошторисної документації, а також про необхідність внесення відповідних змін до Договору в частині визначення його ціни, що було проігноровано позивачем.
Також, колегія суддів враховує, що жодного зауваження щодо вказаних робіт у меншому обсязі з боку позивача на момент підписання відповідних Актів виконаних робіт ДП «АМПУ» не наведено.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги, а відтак, колегія судів погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних позовних вимог.
Пунктом 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 17.06.2022 у справі №916/3881/21 винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 17.06.2022 у справі №916/3881/21 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених ч. 3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.
У зв`язку з відсутністю електропостачання та знеструмлення електромережі суду, повний текст постанови складено та підписано 14.12.2022.

          Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.
          
          Суддя                                                                                          Колоколов С.І.
       
           Суддя                                                                                          Разюк Г.П.