Номер провадження: 33/813/1118/22
Номер справи місцевого суду: 522/5222/21 
Головуючий у першій інстанції Коваленко В.М. 
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2022 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі судді - Комлевої О.С.,
з участю:
секретаря судового засідання Дерезюк В.В., Шлапак А.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні, клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, а також апеляційну скаргу адвоката Мандриченко Жанни Василівни захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 28 травня 2021 року,- 

в с т а н о в и в:
Короткий зміст оскаржуваної постанови суду першої інстанції.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 28 травня 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 44-3 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 17 000 грн. 
Стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів стосовно строку на апеляційне оскарження 
На вищевказану постанову суду адвокат Мандриченко Ж.В. захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – Семенюка В.О. подала апеляційну скаргу, в якій просила постанову суду скасувати та справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1ст. 44-3 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу і події адміністративного правопорушення. 
Також, в апеляційній скарзі апелянт ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови, посилаючись на те, що ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду адміністративної справи оскільки не отримував судових повісток про виклик до суду. Також апелянт не отримував копію постанови Приморського районного суду м. Одеси від 28 травня 2021 року. Про накладення на нього стягнення дізнався безпосередньо після блокування його банківських рахунків. Рішення в паперовій формі було отримано представником апелянта 08 вересня 2022 року.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат Мандриченко Ж.В. зазначила таке.
ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання (ФОП), а є лише працівником до функцій якого не входить здійснення управлінських функцій закладом, тому у розумінні ст. 44-3 КУпАП ОСОБА_1 не є суб`єктом вказаного правопорушення. 
Співробітниками поліції не зафіксовано у закладі відвідувачів, у закладі знаходилися тільки співробітники, а саме ОСОБА_1 , який приймав замовлення, пакував їх кур`єру та повар, що готував на видачу їжу. 
Протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №576587 від 13 березня 2021 року відносно ОСОБА_1 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а отже не може бути визнаний належним доказом по справі у розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки за своєю природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладені у ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Висновки за результатами розгляду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження
Дослідивши клопотання та матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення клопотання за таких підстав.
Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому, що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.
Відповідно до приписів ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.
Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо особа не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
З матеріалів справи вбачається, що оскаржувану постанову було ухвалено судом першої інстанції 28 травня 2021 року, без участі ОСОБА_1 , матеріали справи не містять доказів отримання апелянтом копії оскаржуваної постанови. Також матеріали справи не містять докази належного сповіщення ОСОБА_1 про судове засідання яке було призначене на 28 травня 2021 року. З листа-відповіді Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі, який надано на адвокатський запит адвоката Мандриченко Ж.В., захисника Семенюка В.О. вбачається, що 23 та 24 червня 2022 року державним виконавцем відділу для забезпечення реального виконання рішення було винесено постанови про арешт коштів боржника. 23 червня 2022 року ОСОБА_1 надійшло повідомлення від ПриватБанку про накладення арешту на рахунок, що підтверджується скріншотом повідомлень. 
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність поновити строк на апеляційне оскарження та забезпечити ОСОБА_1 , право на доступ до правосуддя.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

ОСОБА_2 , захисник Семенюка В.О. про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином (а.с. 49).
На адресу Одеського апеляційного суду від ОСОБА_2 , захисника Семенюка В.О. заяв та клопотань не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
За змістом ст. ст. 245, 251, 252, 278 КУпАП, завданням провадження   в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності   із законом.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Розглядаючи справу про адміністративні правопорушення необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КпАП України виконане, а зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 цього Кодексу. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначати мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
За приписом ст. 8 КпАП України особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону.
Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.  
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при розгляді даної справи не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, не повно з`ясував усі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, в тому числі й щодо накладення адміністративного стягнення.
З протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ №576587 від 13 березня 2021 року, вбачається, що 13 березня 2021 близько 01:10 год. адміністратор закладу «Молодість» ОСОБА_1 за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 19, продовжував приймати відвідувачів, чим порушив постанову КМУ №104 п.10 від 17 лютого 2021 року. 
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що вина  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП підтверджується сукупністю доказів, що є у справі, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серія ВАБ №576587 від 13 березня 2021 року та іншими матеріалами справи.
Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду про доведеність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП оскільки такий висновок не відповідає фактичним обставинам справи та не узгоджуються із наявними в матеріалах справи доказами, які, на переконання апеляційного суду, були неповно досліджені судом з точки зору їх допустимості з огляду на наступне. 
Частиною 1 ст. 44-3 КУпАП встановлено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішеннями органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Вказана норма КУпАП відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.
Відповідно до положень статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, які і є відповідними правилами, відповідальність за які передбачена диспозицією ст.44-3 КУпАП.
Вирішуючи питання про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.44-3 ч.1 КУпАП, суд першої інстанції встановив, що 13 березня 2021 близько 01:10 год. адміністратор закладу «Молодість» ОСОБА_1 за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 19, продовжував приймати відвідувачів, чим порушив постанову КМУ №104 п.10 від 17 лютого 2021 року.
Згідно пункту 3 п.п.10 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09 грудня 2020року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зміни до якої було внесено постановою КМУ №104 п.10 від 17 лютого 2021 року, яка зазначена у протоколі про адміністративне правопорушення), в редакції станом на 13 березня 2021 року, на території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється: робота після 24-ї та до 7-ї години суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос;
Тобто, визначена наведеним підпунктом нормативного акту заборона діяльності об`єктів громадського харчування у визначений період часу стосується саме суб`єктів господарювання з надання цих послуг.
За частиною 1 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці (ч. 2 ст. 55 ГК України).
Зібранні у справі докази у вигляді протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ №576587 від 13 березня 2021 року, пояснень ОСОБА_1 , та фототаблиці (а.с.1-5) не містять об`єктивних даних про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні ст.55 ГК України, який може бути притягнений до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.44-3 КУпАП. 
При винесенні оскаржуваної постанови суд першої інстанції помилково не звернув уваги на те, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду адміністратора кафе, виконував посадові обов`язки, як найманий працівник за трудовим договором, а відтак він не може бути відповідальною особою за ст.44-3 ч.1 КУпАП, оскільки в його діях відсутній склад вказаного правопорушення.
Пунктом 1 ч.1 ст.247 КУпАП передбачено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо в діях особи відсутній склад адміністративного правопорушення.
Враховуючи наведене, суд вважає, що оскільки у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, то постанова Приморського районного суду м. Одеси від 28 травня 2021 року підлягає скасуванню з прийняттям у справі нової постанови в порядку ст.293 ч.1 п.3 КУпАП про закриття провадження у справі. 
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -
постановив:
Клопотання адвоката Мандриченко Жанни Василівни захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження – задовольнити. 
Поновити адвокату Мандриченко Жанні Василівні захиснику особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 28 травня 2021 року. 
Апеляційну скаргу адвоката Мандриченко Жанни Василівни захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 28 травня 2021 року – скасувати та прийняти у справі нову постанову.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 за ч.1 ст.44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. 
Постанова є остаточною і оскарженню в касаційному порядку на підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду  О.С. Комлева