Постанова 
Іменем України 
 
03 листопада 2022 року
м. Київ
Справа № 188/126/20
Провадження №  51-1695 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_10,
суддів:                                                       ОСОБА_11, ОСОБА_12,
при секретарі                                             ОСОБА_13,
за участю прокурора                                  ОСОБА_14,
захисника                                                  ОСОБА_15,
засудженого (в режимі відеоконференції)   ОСОБА_1 , 
потерпілого (в режимі відеоконференції)     ОСОБА_2 , 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                 № 12018040530000589 за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у с. Брагинівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2010 року за ч.2 ст.121 КК України до позбавлення волі на строк 9 років, звільнений 28 липня 2015 року -                        умовно - достроково на 2 роки 10 місяців 20 днів;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою захисникаОСОБА_15 в інтересах засудженого                  ОСОБА_1 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 21 березня 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області  від                         05 серпня 2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого                              ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення та виправдано.
Відповідно до пред'явленого органом досудового розслідування обвинувачення,  ОСОБА_1 ,  будучи раніше судимим за вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, маючи не зняту і не погашену в законному порядку судимість, на шлях виправлення не став, своєї злочинної поведінки не змінив та вчинив злочин проти власності при наступних обставинах.
ОСОБА_1 , в ніч з 12 листопада 2018 року на 13 листопада 2018 року  (точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені), діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, виставив вікно на приміщенні гаражу домоволодіння ОСОБА_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки умисно, таємно викрав бензокосу марки «Тайга» моделі БГ-3700 вартістю 953,68 грн; бензопилу марки «GOOD LUCC-4500» вартістю 1 118,00 грн; шліфувальну машинку марки «DWT» моделі WS13-180D вартістю 876,86 грн; електродриль марки «DWT» моделі SBM-810 вартістю 887,60 грн; чотири автомобільних шини зимових марки «Кардінант Жигулі» R15 вартістю               3 937,32 грн; чотири титанових диски автомобіля марки ВАЗ вартістю 4 700,00 грн; автомагнітолу марки «SONY 1087» вартістю 289,62 грн; автомобільний акумулятор марки «Forse» 65Ah 640AL+ вартістю 803,00 грн, чим потерпілому ОСОБА_2 згідно з висновком експерта № 3660/19 від 01 листопада 2019 року спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 13 566,08 грн.
Викрадене ОСОБА_1 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_2 майнову шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_1 було кваліфіковано, як злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України - викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.
Суд першої інстанції мотивував виправдання ОСОБА_1 тим, що досліджені судом докази, якщо виключити з них недопустимі, на переконання суду, є недостатніми для визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, який йому інкримінується.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 21 березня 2022 року вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 серпня                     2021 року щодо ОСОБА_1 скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з моменту виконання вироку.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, апеляційний вказав про те, що виправдовуючи ОСОБА_1 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, місцевий суд не дотримався вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України та допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про необхідність скасування виправдувального вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_1 визнала винним за ч.3 ст.185 КК України, оскільки при апеляційному перегляді дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, а сукупність обставин кримінального провадження, встановлена під час апеляційного розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить питання про перегляд вироку апеляційного суду в касаційному порядку, який постановлений у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Вказує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «проникнення  у інше приміщення».
Зазначає про відсутність належних та допустимих доказів існування викраденого майна у потерпілого ОСОБА_2 .
Стверджує, що апеляційний суд не надав оцінку як доказу інформації з ПрАТ «Київстар» про зв`язок абонента з прив`язкою до місцевості, який спростовує висновки апеляційного суду з приводу причетності до інкримінованого злочину ОСОБА_1 ; не зазначив чому відхилив показання обвинуваченого ОСОБА_1 , чим не дотримався вимог ст. 374 КПК України; та помилково визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 13 листопада 2018 року, який було складено з порушеннями ст. 104 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
ЗахисникОСОБА_15 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.
Засуджений  ОСОБА_1  погодився із позицією свого захисника. Зазначив, що апеляційний суд, ухвалюючи вирок, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Потерпілий ОСОБА_2  просив залишити оскаржуване судове рішення без зміни.
Прокурор ОСОБА_16 заперечив щодо задоволення касаційної скарги захисника. Вирок апеляційного суду вважав законним та обґрунтованим.
Мотиви Суду
Як передбачено ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої  та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Тобто, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, встановлених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Так, у результаті судового провадження апеляційний суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто в таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні вказаного злочину апеляційний суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності, і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 .
В основу вироку апеляційний суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілого ОСОБА_2 , який повністю підтримав показання, надані ним як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції, щодо викрадення з гаража його майна; показання  свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які були понятими під час проведення огляду місця події; свідка  ОСОБА_5 , яка пояснила, що мешкає разом з потерпілим ОСОБА_2 та повідомила, що в гаражі було розбито скло, викрали колесні диски, електроінструменти, автомагнітофон марки «SONY»; письмові докази, відеозаписи,які містяться у даному провадженні, а саме: висновок експерта № 3660/19 від 01.11.2019, яким визначена вартість викраденого майна кожного окремо об`єкту та загальну суму 13566,08 грн; протокол огляду місця події від 13.11.2018 року; висновок експерта від 20.12.2018 р. № 20/4.6/548; довідку від 20.12.2018 р., надану Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України; висновок експерта 15.01.2020р. №19/104-17/2/23,згідно якого чотири сліди пальців рук та долоня лівої руки належить            ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; протокол обшуку від 14.01.2019 року та відеозапис до нього за адресою  АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_1 , який проводився на підставі ухвали Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2019 року, під час якого були, у тому числі вилучена автомагнітола «Sony»;протокол пред`явлення речей для впізнання від 25.11.2019 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_2 впізнав автомагнітолу під номером 3 «Sony» за ознаками наявної на ній подряпині.
Оцінюючи наведені вище докази, колегія суддів апеляційного суду дійшла правильного висновку про їх належність та допустимість.
Колегія суддів касаційного суду погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що суд першої інстанції під час судового розгляду припустився суттєвих порушень вимог кримінального процесуального законодавства щодо об`єктивності, повноти при дослідженні судом доказів та ухваленні свого рішення, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про недопустимість  протоколу огляду місця події від 13.11.2018 року, так і висновків проведених у кримінальному провадженні експертиз, оскільки вони є похідними від незаконної слідчої дії та об`єктом їх дослідження були докази, отримані в результаті останньої.
Так, в дослідженому апеляційним судом протоколі огляду місця події від 13.11.2018 року та фототаблицею до нього, допитавши свідка ОСОБА_6 ,  суд дійшов вмотивованого висновку про те, що невірне зазначення імені « ОСОБА_7 » є опискою, ім`я понятої « ОСОБА_8 » встановлено в апеляційній інстанції, а тому дана описка не є підставою для визнання цього протоколу недопустимим доказом з цих обставин.  Так, позиція місцевого суду щодо залишення поза увагою показань свідка             ОСОБА_4 є необґрунтованою, оскільки як зазначено вище, апеляційним судом встановлено, що остання приймала участь при проведенні огляду місця події 13.11.2018 року в якості понятої і її особа встановлена і це не ОСОБА_9 , як вказав суд, а це є ОСОБА_4 . 
Також обґрунтовано покладено в основу вироку дані протоколу пред`явлення речей для впізнання від 25.11.2019 року, та визнано, що зазначення у ньому як викраденого автомобільного магнітофону «Pioner» є опискою, оскільки допитаний в апеляції потерпілий чітко вказував, що при впізнанні він вказував на марку магнітофона саме «Sony», і згідно фототаблиці до цього протоколу потерпілий вказує при впізнанні на №3, під яким і значиться автомагнітофон «Sony».                              При складанні даного протоколу дотримані вимоги ч. 2 ст. 229 КПК України. 
Окрім цього, колегія суддів апеляційного суду правильно звернула увагу, що судом першої інстанції не надана оцінка показанням свідка ОСОБА_5 , яка підтвердила, що працівниками було повернуто саме їх автомагнітолу, якою вони користувались тривалий час.
Протокол огляду місця події від 13.11.2018 року складений з вимогами ст.104 КПК України, докази вилучені під час огляду місця події, а саме шість фрагментів папілярних ліній слідів пальців та долоні рук вилучені на чотирьох липких стрічках, вилучені згідно з порядком отриманням фактичних даних, передбачений ст. 237 КПК України, а тому суд правильно визнав вказаний протокол огляду допустимим доказом, а також похідні від нього, а саме висновок експерта від 20.12.2018 р.                   № 20/4.6/548 та висновок експерта від 15.01.2020р. №19/104-17/2/23.
Апеляційний суд правильно визнав безпідставним і необґрунтованим висновок суду першої інстанції про недопустимість довідки від 20.12.2018 р. наданою Дніпровським НДЕКЦ МВС України, оскільки після виявлення відбитків пальців на місці злочину за допомогою автоматизованого дактилоскопічного обліку було встановлено причетність ОСОБА_1 до вчинення кримінального провадження, та після повідомлення про підозру останньому, на підставі постанови про відібрання зразків біологічного походження для проведення експертизи були відібрані зразки у           ОСОБА_1 , та в результаті постановою прокурора для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, а саме встановлення кому саме належать відбитки пальців, вилучених під час проведення огляду, було призначено додаткову трасологічну експертизу, результати якої підтвердили причетність               ОСОБА_1 до інкримінованого йому злочину.
З мотивами, викладеними у вироку апеляційного суду, погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії              ОСОБА_1 кваліфіковано правильно.
Таємним визнається таке викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілих чи інших осіб. Як правило крадіжка вчинюється за відсутності будь-яких осіб (власників, володільців майна, осіб, під охороною яких воно перебуває, очевидців тощо). Крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.
При вирішенні питання про наявність у діях засудженого складу інкримінованого злочину, слід враховувати позицію щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду                         № 13-14кс18 від 18 квітня 2018 року, та виходити з того, що проникнення як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).    
Факт входження, потрапляння до іншого приміщення чи поява у ньому іншим способом у поєднанні із зовнішніми поведінковими проявами дають можливість визначити об`єктивну сторону суспільно небезпечного діяння. Із хронології та послідовності цих дій можна з`ясувати, зокрема, чи існували і які саме обмеження в доступі до майна.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд дійшов правильного висновку про наявність кваліфікуючої ознаки «проникнення у інше приміщення», оскільки за встановлених фактичних обставин у ОСОБА_1 було відсутнє законне право перебувати у вказаному приміщенні. 
Як неодноразово наголошував касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. 
Також ч. 3 ст. 404 КПК України передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції дослідив усі докази, про дослідження яких ставилось питання перед апеляційним судом, з урахуванням вимог ст. 404 КПК України.
Призначене покарання ОСОБА_1 в межах санкції ч.3 ст.185 КК України в розмірі мінімальної межі у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за результатами апеляційного розгляду є співмірним характеру вчинених дій, справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. А тому доводи касаційної скарги захисника є необґрунтованими.
Інших доводів щодо незаконності вироку апеляційного суду, які могли би бути безумовними підставами для його скасування чи зміни, касаційна скарга захисника не містить, а тому колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 21 березня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_15 в інтересах засудженого   ОСОБА_1  - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_10                         ОСОБА_11                      ОСОБА_12