ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Верховного Суду Гриціва М. І., Прокопенка О. Б. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2022 року у справі № 990/117/22 (провадження № 11-91заі22) за позовом Адвокатського об?єднання «Головань і Партнери» до Президента України про визнання бездіяльності протиправною
1. У серпні 2022 року Адвокатське об?єднання «Головань і Партнери» (далі - АО «Головань і Партнери») звернулося до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Президента України, у якому просило визнати протиправною бездіяльність Президента України, яка полягає у незалученні адвокатів, адвокатських бюро, адвокатських об?єднань до представництва Президента України в судах України починаючи з 30 квітня 
2020 року.
Позовні вимоги обґрунтовувало тим, що бездіяльність відповідача з незалучення адвокатів до власного представництва в судах порушує його інтереси, позаяк адвокатське об`єднання позбавлене можливості бути залученим до надання професійної правничої допомоги Президенту України.
Вважає, що представництво інтересів глави держави у судах, як і представництво в судах будь-якої іншої особи, може здійснюватися виключно адвокатами. 
2. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - КАС ВС) ухвалою від 08 серпня 2022 року відмовив у відкритті провадження у справі № 990/117/22 за позовом АО «Головань і Партнери» до Президента України про визнання бездіяльності протиправною.
Ухвалюючи таке рішення, суд виходив з того, що цей позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства та не належить до юрисдикції жодного іншого суду. Захисту адміністративним судом підлягає фактично порушене право особи у публічно-правових відносинах з відповідачем і саме при здійсненні ним чітко визначених чинним законодавством владних управлінських функцій. Натомість заявлені вимоги не стосуються управлінської діяльності Президента України у публічних відносинах із позивачем, а тому необхідно відмовити у відкритті провадження у цій справі. При цьому, оскільки розгляд такого спору перебуває поза межами не лише юрисдикції адміністративних судів, а й не належить до юрисдикції жодного іншого суду, то немає підстав для роз`яснення позивачу, до суду якої юрисдикції належить його вирішення.
3. АО «Головань і Партнери» не примирилося з рішенням суду першої інстанції від 
08 серпня 2022 року і подало апеляційну скаргу, в якій просило її скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
На думку скаржника, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку, що оскаржувана бездіяльність відповідача не порушує інтересів позивача, оскільки оцінка порушення прав позивач має міститися виключно у рішенні суду згідно з вимогами пункту 4 частини четвертої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Відповідні обставини встановлюються під час судового розгляду. Також суд не врахував, що позивач наголошував про порушення його інтересів, а не прав. Позивач не оскаржував бездіяльність відповідача щодо його небажання отримувати юридичні послуги від АО «Головань і Партнери». Натомість позивач вказував, що не має можливості укласти договір про надання правової допомоги з відповідачем, зокрема позбавлений можливості брати участь у процедурах укладення відповідних договорів за результатами публічних закупівель.
Крім того, автор скарги вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо неможливості судового розгляду цього спору в порядку жодного судочинства з посиланням на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, оскільки така категорія перешкоджає реалізації права на доступ до суду та фактично дозволяє судам не застосовувати прямі та безальтернативні норми процесуальних законів, що є неприпустимим. Наведене свідчить про наявність підстав для відступу від існуючої практики та необхідність врахування правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 січня 2019 року у справі № 707/76/18.
4. У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін. Зазначає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування. 
Вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності, зокрема, Президента України, визначених статтею 266 КАС України, право позивачів на доступ до суду шляхом подання відповідних позовів не є абсолютним. З позовної заяви не вбачається, яка саме бездіяльність відповідача як суб`єкта владних повноважень, який реалізовував публічно-владні управлінські функції (з посиланням на відповідне повноваження, надане Конституцією України) у публічних правовідносинах, що виникли між ним та відповідачем, безпосередньо призвели до порушення прав та інтересів позивача. При цьому позивач не конкретизував, які саме його права та охоронювані законом інтереси порушуються такою бездіяльністю відповідача та які правові наслідки для нього така бездіяльність породжує.
5. Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата) за наслідками розгляду апеляційної скарги прийняла постанову, якою апеляційну скаргу залишила без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Велика Палата з покликанням на свою постанову від 02 липня 2020 року у справі № 9901/39/20 дійшла висновку, що доводи позивача, викладені на обґрунтування своєї позиції у позовній заяві та апеляційній скарзі, ґрунтуються виключно на оціночних судженнях суб`єктивного характеру щодо порушення його інтересів. А зміст позовної заяви свідчить про висловлення позивачем незгоди зі здійсненням самопредставництва інтересів Президента України у судах працівниками Головного управління представництва інтересів Президента України в судах Директорату з питань правової політики Офісу Президента України, однак не засвідчує, що АО «Головань і Партнери» навело обставини, які підтвердили б те, що його права та інтереси порушено відповідачем під час здійснення ним владних управлінських функцій, що, у свою чергу, призвело до настання правових наслідків. 
Велика Палата погодилася із висновком суду першої інстанції, що предмет спору у цій справі не стосується питання законності Указу Президента України № 162/2020 від 30 квітня 2020 року «Про забезпечення самопредставництва Президента України та створених ним допоміжних органів і служб у судах України» та покладення вказаним Указом конкретно визначених обов`язків на працівників Головного управління представництва інтересів Президента України в судах Директорату з питань правової політики Офісу Президента України. 
Допущена, на думку позивача, бездіяльність відповідача не породжує для нього права на захист, тобто права на звернення із цим адміністративним позовом, адже захисту адміністративним судом підлягає фактично порушене право / законний інтерес особи у публічно-правових відносинах з відповідачем і саме при здійсненні ним чітко визначених чинним законодавством владних управлінських функцій. Для ефективного захисту порушених прав та інтересів необхідно, щоб існував чіткий зв`язок між стверджуваним порушенням та способом їх захисту.
Велика Палата у своїй постанові зазначила, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень потрібно розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, що полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Тобто бездіяльність суб`єкта владних повноважень є такою, що порушує права та інтереси особи в тому разі, якщо певні дії повинні, але не вчиняються суб`єктом владних повноважень на реалізацію покладеної на нього компетенції.
Крім того, Велика Палата вважає, що суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі дійшов обґрунтованих висновків про те, що означена позивачем бездіяльність Президента України не підпадає під контроль суду адміністративної юрисдикції, оскільки між позивачем та відповідачем немає відповідного публічно-правового спору, а тому відмовив у відкритті провадження у справі.
Також Велика Палата відхилила доводи позивача щодо передчасності висновку суду першої інстанції про непорушення його інтересів оскаржуваною бездіяльністю відповідача, позаяк КАС ВС, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, керувався, зокрема, положеннями пункту 4 частини першої статті 171 КАС України, яка передбачає, що після одержання позовної заяви суддя з`ясовує, чи належить позовну заяву розглядати за правилами адміністративного судочинства. У зв`язку із цим суд встановлював, чи порушення прав / інтересів, про які зазначає позивач, є реальними та чи правовідносини, які, на думку позивача, є спірними та з приводу врегулювання яких подано позов, є спірними публічно-правовими відносинами позивача з відповідачем при здійсненні останнім визначених чинним законодавством владних управлінських функцій. Наведене є можливим та необхідним для встановлення судом під час вирішення питання про відкриття провадження у справі, оскільки належний захист прав та інтересів особи можливий лише в разі існування спірних правовідносин, тобто в разі встановлення, що рішення, дія або бездіяльність протиправно породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин. КАС ВС, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, не встановлював, чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, відповідно до положень пункту 4 частини четвертої статті 246 КАС України (як про це зазначає позивач в апеляційній скарзі), оскільки таке можливе лише за результатами повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин у справі, натомість судом під час вирішення питання щодо можливості відкриття провадження у справі не встановлено наявності спірних правовідносин, які підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Також Велика Палата вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» необхідно тлумачити в ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, а також спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду, у зв`язку із чим суд першої інстанції правильно не роз`яснив позивачу, до суду якої юрисдикції він має звертатися з таким позовом.
6. З постановою Великої Палати від 29 вересня 2022 року не погоджуємося і, керуючись частиною третьою статті 34 КАС України, вважаємо за необхідне висловити окрему думку.
7. На нашу думку, у цій справі не було підстав для відмови у відкритті провадження у справі, натомість її обставини, обґрунтування та доводи, викладені на підтвердження своєї правової позиції, давали підстави для відкриття провадження у справі, розгляду справи по суті з ухваленням відповідного судового рішення, у якому мали б отримати правову оцінку й належне обґрунтування доводи цього спору.
Відповідно до частини першої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Ця норма містить загальне правило, яке означає право кожного звернутися до суду, якщо право чи свобода порушені або створюються перешкоди для їх реалізації, або мають місце ущемлення прав та свобод. Ця норма зобов`язує брати заяви до розгляду навіть у випадку відсутності в законі спеціального положення про судовий захист. Відмова у прийнятті позовних заяв чи скарг, які відповідають установленим законом вимогам, є порушенням права на судовий захист, яке відповідно до статті 64 Конституції України не може бути обмежене. Положення частини першої статті 55 Конституції України закріплює одну з найважливіших гарантій здійснення як конституційних, так й інших прав та свобод людини і громадянина (абзаци перший-третій пункту 2 Рішення Конституційного Суду України у справі№ 9-зп від 25 грудня 1997 року за конституційним зверненням громадян ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та інших громадян щодо офіційного тлумачення статей 55, 64, 124 Конституції України (справа за зверненнями жителів міста Жовті Води)). 
Гарантоване Основним Законом України право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, зокрема й дій чи бездіяльності Президента України, є видом охоронних (правоохоронних) відносин, які реалізуються шляхом участі в ньому відповідних юрисдикційних органів, діяльність яких прописана процесуальними (процедурними) нормами. Суб`єкт цих відносин, приміром, кожен, хто вважає, що його право порушено, контактує з уповноваженим юрисдикційним органом, опосередковує та реалізує своє право на позов (право на оскарження, право про захист свого блага) через відповідні процесуальні (процедурні) форми, у яких ці відносини набувають властивостей (ознак) процесуальних правовідносин.
8. Право на оскарження виникає тоді, коли дією чи бездіяльністю суб`єкта оскарження відбулося посягання на об`єкт права (матеріальне чи нематеріальне благо), з приводу якого (чи щодо якого) склалися правовідносини шляхом винесення відповідного рішення, вчинення певної дії або зволікання із вчинення дій, які належить вчинити суб`єкту владних повноважень. 
Право на оскарження в охоронному правовідношенні має (повинно мати) матеріальний прояв (властивості), стосуватися юридично значимих, фактично-конкретних життєвих (соціальних) обставин, з якими норми права пов`язують виникнення, зміну чи припинення правовідносин. Таке право повинно мати під собою об`єктивно обґрунтовану матеріальну основу, свій предмет захисту, обсяг та межі порушеного права, існувати в просторі та часі, досягати рівня «спору» чи конфлікту.
У такому правовому відношенні кожен, хто має право на оскарження, наділяється повноваженнями на вчинення власних дій або/та вимагати від протилежної сторони виконувати свої зобов`язання та функції правомірно, а також має право вимагати конкретних дій від певного юрисдикційного органу, зокрема й суду, який не має стосунку до матеріального права того, хто звертається за його охороною до суду.
Звернення до суду є гарантією реалізації права на захист порушеного права, оскільки через застосування в процесуальному порядку заходів примусу, які надає держава відносно суб`єкта оскарження, досягається мета і виконується завдання процесу - здійснюється правосуддя, встановлюється (об`єктивна) істина і забезпечується захист матеріального права особи.
9. Відповідно до статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (частина перша статті 4 КАС України).
Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини, та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує кожному право на справедливий суд, що включає, крім іншого, право на розгляд справи. Відповідні положення Конвенції знайшли своє втілення у статті 55 Конституції України, відповідно до якої, зокрема, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Гарантування приписом частини другої статті 55 Конституції України кожному права на доступ до суду з метою оскарження рішень, дій або бездіяльності суб`єктів владних повноважень є вимогою принципу верховенства права. Такий доступ не означає автоматичної незаконності цих рішень, дій або бездіяльності, а спрямований на перевірку в судовому порядку їх законності та правомірності, що не лише забезпечує ефективний захист прав, свобод кожної особи, якої стосується неправомірна діяльність суб`єктів владних повноважень, а й сприяє підтримці законності та правопорядку в цілому шляхом виявлення та усунення нелегітимних проявів у такій діяльності. 
Як уже зазначалося, стаття 5 КАС України визначає право на звернення до суду та способи судового захисту.
Частина перша статті 77 названого процесуального закону визначає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до пунктів 4, 5 частини п`ятої статті 160 КАС України у позовній заяві особа, яка стверджує про порушене її право, повинна навести зміст позовних вимог, викласти обставини, якими обґрунтовує свої вимоги, та зазначити докази, що підтверджують вказані обставини.
Із цих законодавчих положень випливає, що особа, яка вважає, що порушені її права, свободи чи інтереси, і яка у зв`язку із цим звертається за їх захистом до адміністративного суду, має зазначити в позовній заяві - хто, котрий саме суб`єкт владних повноважень порушив її права чи інтереси, яким чином, якими діями (рішенням, бездіяльністю) відбулося втручання в її права чи інтереси, які саме права чи інтереси були порушені, чи належать вони позивачу та які обставини про це свідчать.
Закон не передбачає вимог щодо обсягу, повноти чи слушності доводів позовної заяви, але приписує щонайменше сформулювати суть (зміст) порушення, яким чином воно негативно позначилось на правах особи, яка звертається з позовом, яким чином може бути відновлено порушене право. 
Зміст та обсяг порушеного права та виклад обставини, якими воно підтверджується, у кожному конкретному випадку можуть бути різними, але поряд із цим принаймні на рівні формулювання викладу їх змісту мають бути достатніми, щоб визначити предмет спору, його юрисдикційну належність, характер вимог, часові рамки події порушення, нормативне регулювання спірних відносин, а також обставини, за яких можна ухвалити одне із обов`язкових процесуальних рішень, пов`язаних із визнанням позовної заяви прийнятною / неприйнятною.
10. Як видно із матеріалів справи, АО «Головань і Партнери» у своїй позовній заяві виклало зміст дій відповідача, описало, в чому полягало порушення його прав та інтересів, сформулювало наслідки, які, з його погляду, настали внаслідок бездіяльності відповідача, як змогло, пояснило, яким чином і чому дії відповідача зачіпають його права та інтереси. 
Зміст позовної заяви викладений в обсязі, з якого можна визначити характер спірних правовідносин і з дотриманням встановленого процесуальним законом порядку ухвалити одне із рішень, продиктованих їхнім змістом. 
З покликанням на норми Конституції України та КАС України позивач просив визнати протиправною бездіяльність Президента України, яка полягає у незалученні адвокатів, адвокатських бюро, адвокатських об?єднань до представництва Президента України в судах України. 
На думку позивача, неможливість залучення адвокатів до представництва глави держави в судах виникла після видання 30 квітня 2020 року Указу Президента № 162/2020 «Про забезпечення самопредставництва Президента України та створених ним допоміжних органів і служб у судах України». 
Також видно, що в суду першої інстанції не виникло питань щодо відповідності позовної заяви вимогам норм КАС України за формальними ознаками. 
11. На нашу думку, суд першої інстанції під час ухвалення свого рішення вдався до оцінки доводів позовної заяви, що необхідно робити в ході судового розгляду, а не на стадії вирішення питання про відкриття провадження у справі.
Хочемо наголосити, що коли суд відмовляє у відкритті провадження з тієї підстави, що позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства (пункт 1 частини першої статті 170 КАС України), і додає, що розгляд такого спору не належить до юрисдикції жодного суду, то у такому випадку позивач позбавлений можливості скористатися одним із найважливіших прав - правом на звернення до суду. 
Вважаємо, що кожен має право на позов (у матеріальному аспекті) й право на звернення з позовом до суду (процесуальний аспект). 
Право на звернення до суду поєднує у собі також право на розгляд справи. 
Право на розгляд справи/, у свою чергу, означає, що справа буде розглянута та вирішена судом. Обов`язковою умовою дотримання цього права є те, що особі має бути забезпечена можливість реалізації зазначених прав без будь-яких обмежень, перешкод чи ускладнень. Можливість людини без перепон одержати судовий захист є головним змістовним аспектом поняття доступу до правосуддя.
Ми вважаємо, що у цій справі позивач реалізовував своє право на звернення до суду, звертався до нього з вимогою вирішити спір із суб`єктом владних повноважень, який, на думку позивача, вчиняє протиправну бездіяльність.
Проте позивача обмежили у праві на розгляд справи в суді. У нашому випадку (коли у суду не було застережень до оформлення позовної заяви) суд мав би відкрити провадження та розглянути справу по суті та ухвалити відповідне рішення.
Ми не знаємо, який би був результат розгляду цього спору, але знаємо точно, що суд першої інстанції не повинен був відмовляти у відкритті провадження у справі з підстави, що позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Також ми не погоджуємося із висновками Великої Палати, що законодавчі обмеження можливості оскарження бездіяльності суб`єкта владних повноважень не порушують саму суть права на доступ до суду, оскільки така бездіяльність, зокрема, Президента України може бути оскаржена в суді, якщо вона допущена у правовідносинах із позивачем, у яких Президент реалізує свої владні (управлінські) функції.
На нашу думку, обмеження повинні мати законну мету й бути не настільки великим, щоб спотворити саму сутність права на доступ до суду.
Тому в рамках обставин вказаної справи ми не поділяємо думки більшості суддів Великої Палати, що законодавчі обмеження можливості оскарження бездіяльності суб`єкта владних повноважень не порушують саму суть права на доступ до суду, оскільки така бездіяльність, зокрема, Президента України може бути оскаржена в суді, якщо вона допущена у правовідносинах із позивачем, у яких Президент реалізує свої владні (управлінські) функції.
12.Підсумовуючи, зазначимо, що за наведених обставин Велика Палата, перевіряючи справу в контексті дотримання судом норм процесуального права, мала підстави для скасування ухвали Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 08 серпня 2022 року з направленням матеріалів справу до цього ж суду для вирішення питання про відкриття провадження у справі.
 
Судді:                                                                                    М. І. Гриців
                                                                                              О. Б. Прокопенко