ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 грудня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/2786/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),  суддів:  Щербака А.А., Кругового О.О.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі удового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 року (суддя 1-ї інстанції Казанчук Г.П.) в адміністративній справі №340/2786/22 за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до  Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,- 

ВСТАНОВИВ:

10.06.2022р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом,  до Управління Держпраці у Кіровоградській області, з урахуванням змінених позовних вимог, про визнання протиправною та скасування постанови Управління Держпраці у Кіровоградській області від 21.10.2021 року №КР7261/220/АВ-КР7954П220/ТД-ФС про накладення штрафу у розмірі 180000 грн.
В обґрунтування позову зазначає, що Управлінням Держпраці у Кіровоградській області винесено спірну постанову про накладення штрафу у розмірі 180000,00 грн. за допуск до роботи громадянина без укладення трудового договору та повідомлення ДПС. Позивач стверджує, що ним не здійснювався допуск до роботи без укладення трудового договору, оскільки під час проведення перевірки у кафе перебувала його дружина, яка не виконувало жодних робіт щодо предмету діяльності кафе, не готувала продукти харчування, оскільки сама не є поваром, та не в змозі виконувати роботу повара.
Рішенням  Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 року позов задоволено.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій останній просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення – про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки результатами проведеного інспекційного відвідування, а саме, перевіркою встановлено виявлення неоформлених трудових відносин щодо 1 (однієї особи), що свідчить про невиконання припису.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України. 
Перевіривши доводи апеляційної скарни та матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що позивач зареєстрований як фізична особа-підприємець з 18.10.2001 року та здійснює свою підприємницьку діяльність у кафе '' ОСОБА_2 '' на трасі Кропивницький-Знам`янка.
За результатом інспекційного відвідування 06.08.2021 року складено акт від 09.08.2021 року №КР7261/220/АВ у якому зафіксовано, що у приміщенні кафе '' ІНФОРМАЦІЯ_1 '' знаходилась кухар ОСОБА_3  та працівник кухні Зоя.
09.08.2021 року інспектором праці було винесено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №КР7261/220/АВ/П/ПП та припис №КР/7172/219/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 забезпечити додержання норм законодавства про працю, який було направлено на юридичну адресу позивача.
23.09.2021 року головним державним інспектором Управління Котріковою І.С. складено службову записку з проханням провести інспекційне відвідування у позивача на підставі абзацу 4 частини 1 статті 6 Закону України ''Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності'' (надалі   Закон №877-V).
Наказом Управління Держпраці в Кіровоградській області від 24.09.2021 ркоу №1076 ''Про проведення інспекційного відвідування'' та направлення від 24.09.2021 №1076/02.5 проведено інспекційне відвідування кафе ''Івушка''.
За результатом проведення інспекційного відвідування складено акт від 28.09.2021 року №КР7261/220/АВ-КР7954П220 у якому в графі ''опис виявлених порушень вимог законодавства'' вказано про те, що за інформацією ПФУ страхувальником ФОП ОСОБА_1 станом на 27.09.2021 о 11 год. 10 хв., станом на час проведення перевірки виконання припису звіт про сплату ЄСВ щодо будь-яких працівників не подавався. Пункт припису не виконаний. Під час проведення заходу контролю 27.09.2021 о 12 год 20 хв у приміщенні кафе ''Івушка'' знаходилась кухар ОСОБА_3 . Таким чином, ФОП ОСОБА_1 допустив до роботи 1 особу без укладення трудового договору, при цьому не виконав вимоги припису.
На підставі вищезазначеного акту управління Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу №КР72610/220/АВ-КР7954П220/ТД-ФС від 21.10.2021 року, яким накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 180000 грн. (надалі спірне рішення).
Не погоджуючись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цією позовною заявою.
Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про недоведеніть обґрунтованості спірного рішення щодо допущення до роботи працівника, а сам факт перебування ОСОБА_3 в кафе не свідчить про її допуск до роботи, оскільки доказів саме виконання нею роботи кухаря не надано.   
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Повноваження щодо нагляду і контролю за додержанням роботодавцями законодавства про працю встановлені Кодексом законів про працю України (далі – КЗпП України), Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 5 квітня 2007 року № 877-V (далі – Закон № 877) та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 4 ст. 4 Закону №877-V передбачено, що виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Підставами для здійснення позапланових заходів згідно частини 1 статті 6 Закону №877-V є, зокрема: перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю).
У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим   Законом, додатково   копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.
Як свідчать встановлені обставини справи,  підставою для проведення позапланового заходу стала перевірка виконання припису відповідача.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначав Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. № 823 (далі - Порядок №823), який був чинний до 14.09.2021р.
Відповідно до п. 23. Вказаного Порядку, у разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.
У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.
Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування.
Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.
У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Матеріали справи містять копію акту перевірки від 09.08.2021р., та припису від 09.08.2021р. наданого відповідачем. Проте такі не містить запису інспектора про відмову  від підпису акту та припису об`єктом відвідування. (а.с. 54-57, 63)
Відповідачем надано докази начебто направлення акту та припису позивачу, проте доказів отримання, матеріали справи не містять, і відповідач не посилається на такі, а ні у відзиву на позові, а ні в апеляційній скарзі.
На відеозаписі наданого відповідачем, здійсненого під час інспекційного відвідування 28.09.2021р., позивач саме про це і зазначав, а саме, про необізнаність припису.
За правилами частини 1 статті 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з ч.1 ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 6-1) при укладенні трудового договору про дистанційну (надомну) роботу; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Відповідно до ч.3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з ч.1 ст.265 КЗпП України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
В силу абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:
фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;
Таким чином, роботодавці несуть відповідальність за використання найманої праці без оформлення трудових відносин у встановленому чинним законодавством порядку, тобто, без укладення трудового договору. 
При цьому, така відповідальність залежить від встановлення факту використання найманої праці. Отже, за умови відсутності існування трудових відносин, відсутня й передумова для притягнення роботодавця до відповідальності згідно з абз.2, ч.2 ст.265 КЗпП України.
Як свідчать встановлені обставини справи, відповідачем здійснювалась перевірка виконання припису – працівники ФОП ОСОБА_1 допущені до роботи без належного оформлення трудових відносин.
Проте, відповідач по суті не перевірив виконання припису позивачем з урахуванням попереднього акту перевірки, оскільки у такому  йшла мова про допуск до роботи двох осіб, без укладення договору.
Колегія суддів оцінивши подані докази до матеріалів справи, погоджується з висновками суду першої інстанції, що відеофали  DVD  дисків записами перевірок  від 09.08.2021 та від 28.09.2021 №КА7261/220/АВ-КР7954П220 містять частково зафіксовану частину перевірки. Проте файлів не містить доказів того, що ОСОБА_3 під час перевірки 28.09.2021року виконувала роботу повара чи іншого робітника, а сам факт перебування такої особи у кафе не свідчить про її допуск до роботи, оскільки доказів саме виконання нею роботи кухаря не надано. 
Також є вірним зауваження суду першої інстанції про протиправність застосування штрафу як повторно, оскільки відповідачем визначено, що порушення є триваючим, термін ''триваюче'' правопорушення не є тотожним поняттю ''повторність'', оскільки фактично є взаємовиключним поняттям.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив рішення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування судового рішення відсутні.
Розподіл судових витрат не здійснюється відповідно до ст. 139 КАС України.
Керуючись ст. ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області – залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 року в адміністративній справі №340/2786/22 – залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий