ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/12351/20                                                          Суддя (судді) першої інстанції: Іщук І.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  25 жовтня 2022 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді	Черпіцької Л.Т.,	
суддів	Пилипенко О.Є.,	
 	Собківа Я.М.,	
за участі секретаря                                                      Висоцького А.М., 
представника позивача                                                       Путія П.М., 
представників відповідачів                                      Петрик В.А., Стретович М.О., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "01" листопада 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про  визнання протиправним та скасування наказу ,

ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив:
-          визнати протиправним і скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку із неявкою»;
-          визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 29.04.2020 №107к про звільнення позивача з посади заступника прокурора Полтавської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі вищезазначеного рішення комісії з 30.04.2020;
-          поновити на посаді заступника прокурора Полтавської області з 01.05.2020;
-          стягнути з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначив про те, що 24.02.2020 на адресу Генерального прокурора подав заяву про залишення заяви від 15.10.2019 про намір пройти атестацію без розгляду та вважати її такою, що не подана, оскільки заява від 15.10.2019 подана вимушено, у зв`язку із безвихідним становищем щодо втрати роботи, яка є єдиним засобом матеріального забезпечення, під загрозою негайного звільнення, її форма порушує конституційні права позивача, умови та процедури проведення атестації суперечать чинному законодавству України та ратифікованим Україною міжнародним Конвенціям, а сам Порядок № 221 на час подання позивачем заяви від 15.10.2019 не набув чинності. Однак, комісія склала висновок про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку неявкою на складання іспиту 04.03.2020. На думку позивача, рішення комісії про неуспішне проходження атестації є протиправним і підлягає скасуванню, відповідно оскаржуваний наказ, який ґрунтується на вказаному рішенні, є незаконним і також підлягає скасуванню.
Крім того, позивач вказує, що посилання у наказі Генерального прокурора на підпункт 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не уточнює підстав звільнення, передбачених п. 9ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, оскільки прокуратура Полтавської області не ліквідовувалася та не реорганізовувалася, а скорочення посади, яку обіймав позивач, не відбулося.
Також, на переконання позивача, будь-які підстави, визначені підпунктами 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не могли бути окремими фактичними підставами звільнення, до настання правових підстав, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УП, яких на час видання оскаржуваного Наказу Генерального прокурора не настало.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.11.2021 позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку із неявкою».
Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 29.04.2020 №107к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Полтавської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Полтавської області з 01.05.2020.
Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 649 336, 77 грн.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Полтавської області та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
За висновками суду, рішення комісії про неуспішне проходження атестації, ухвалене у зв`язку з тим, що позивач не з`явився на атестацію з підстав відкликання своєї заяви про намір пройти атестацію, є неправомірним, оскільки такому рішенню не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумісна зі статусом прокурора. Тому, оскільки на підставі вказаного рішення комісії Офіс Генерального прокурора прийняв оскаржуваний наказ про звільнення позивача, то наказ підлягає скасуванню.
Офіс Генерального прокурора, не погоджуючись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвали нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник посилається на те, що суд першої інстанції не врахував правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 29.09.2021 у справі № 240/7852/20 та у постанові від 30.08.2021 у справі № 640/8497/20, згідно з якими Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 не передбачена можливість відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в обласній чи окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Чинним законодавством, на час виникнення спірних правовідносин, передбачалась можливість подання заяви про перенесення дати іспиту з відповідних причин, однак позивач з такою заявою не звертався та у встановлений день на атестацію не з`явився, тому комісія законно прийняла рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою позивача.
Також з посиланням на правові позиції Верховного Суду, викладені, зокрема в постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20, № 200/503 8/20-а, зазначив, що системний аналіз положень абз. 1 п. 19 Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у пунктах 1-4 п. 19 цього розділу, з-поміж іншого й неспішне проходження атестації.
Полтавська обласна прокуратура також звернулася з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову про відмову в задоволені позовних вимог.
У апеляційній скарзі скаржник наводить аналогічні доводи для скасування рішення суду першої інстанції, які зазначені в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора.
Позивач відзив на апеляційні скарги не подав. Однак, 21.10.2022 представник позивача надіслав пояснення у справі в якому просить залишити скарги без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржників і правильності висновків суду першої інстанції. Також у вказаних поясненнях представник позивача просив здійснити перерахунок розміру виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до моменту винесення судом апеляційної інстанції рішення та перерахувати 50 % від цієї суми на потреби Збройних Сил України на рахунки Міністерства оборони України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Прокуратури міста Києва від 05.06.2012 №1098к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора прокуратури Солом`янського району міста Києва.
Наказом Прокуратури міста Києва від 25.07.2012 №1994к ОСОБА_1 переведено на посаду прокурора прокуратури Оболонського району міста Києва з посади прокурора прокуратури Солом`янського району міста Києва.
Відповідно до наказу Прокуратури міста Києва від 02.06.2014 №1430к ОСОБА_1 переведено на посаду старшого прокурора прокуратури Оболонського району міста Києва з посади прокурора прокуратури Оболонського району міста Києва.
Згідно з наказом Прокуратури міста Києва від 12.09.2014 №3137к ОСОБА_1 переведено на посаду прокурора Святошинського району міста Києва з посади старшого прокурора прокуратури Оболонського району міста Києва.
У відповідності до наказу від 13.08.2018 №202к позивача було призначено на адміністративну посаду заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області, звільнивши з посади заступника начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Київської області.
В подальшому на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 16.08.2018 №118к ОСОБА_1 призначено заступником прокурора Полтавської області в порядку переведення з прокуратури Київської області.
У зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, - позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та у зв`язку з цим, пройти відповідну атестацію.
Відповідно до Наказу від 03.10.2019 №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102) Генеральним прокурором Р. Рябошапкою затверджено порядок проходження прокурорами атестації.
Відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 позивач у строк до 15 жовтня 2019 року та у встановленому порядку подав заяву про допущення до атестації прокурорів.
Разом з цим, позивач на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. подав заяву від 24.02.2020 про залишення заяви від 15.10.2019 про намір пройти атестацію без розгляду та вважати такою, що не подана.
Відповідно до Протоколу засідання Першої кадрової комісії від 04.03.2020 у зв`язку з тим, що Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заяви із таким змістом не можуть вважатися поважними причинами неявки заявників на іспит, комісією щодо таких заяв ухвалено рішення про фіксацію факту неявки на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувся 02.03.2020.
Рішенням Першої кадрової комісії №13 від 02.04.2020 керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, кадровою комісією №1 зафіксовано факт неявки заступника прокурора Полтавської області, ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
На підставі викладеного, комісія зробила висновок про те, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом Генеральної прокуратури України від 29 квітня 2020 року № 107к звільнено ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Полтавської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача із займаної посади, останній звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржників, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).
Статтею 4 Закону 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону   № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Колегія суддів зазначає, що в цьому випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, яке ухвалене у зв`язку з відкликання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію й не явкою на складання іспиту.
Так, пунктами 9, 10 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви, зокрема, прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Така заява подається у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) та підписується прокурором особисто. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
У пункті 11 розділу I Порядку закріплено правило щодо обов`язкової особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, визначено порядок перенесення дати іспиту у разі неможливості явки прокурора для проходження відповідного етапу атестації з поважних причин та встановлено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце та неподання ним заяви про перенесення дати іспиту, або якщо вказані у заяві причини неявки не будуть підтверджені документально, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог Закону №113-ІХ та Порядку № 221, позивач подав до Генеральної прокуратури України заяву від 15.10.2019 затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласні прокуратурі та про намір пройти атестацію
Водночас позивач на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. подав заяву від 24.02.2020 про залишення заяви від 15.10.2019 про намір пройти атестацію без розгляду та вважати такою, що не подана.
Листом Офісу Генерального прокурора від 02.03.2020 №06/2/1-410вих-20 підтверджено, що заяву ОСОБА_1 від 24.02.2020 щодо залишення заяви від 15.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію без розгляду Офіс Генерального прокурора отримав 25.02.2020, що свідчить про те, що вказана заява була подана позивачем до Генеральної прокуратури України до початку проведення першого етапу атестації.
Підставою для прийняття оскаржуваного рішення комісії послугувала неявка позивача на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 04 березня 2020 року, а позивача, в свою чергу, не допущено до проходження наступних етапів атестації.
Як зазначено у протоколі № 6 засідання Першої кадрової комісії від 04.03.2020, у зв`язку з тим, що Порядком не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заяви із таким змістом не можуть вважатися поважними причинами неявки заявників на іспит, тому комісією щодо таких заяв ухвалено рішення про фіксацію факту неявки на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Отже, у цьому випадку, через неявку позивача, комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що  відкликання позивачем заяви про переведення та проходження атестації до запланованої дати складання іспиту свідчило про відсутність його волевиявлення у питанні проходження атестації, що, в силу пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ і пункту 9 розділу I Порядку, є обов`язковою умовою для проходження прокурором атестації.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, за таких обставин Кадрова комісія не мала правових підстав відносити позивача до осіб, які без поважних причин не з`явилися для складання іспиту, та приймати рішення про неуспішне проходження ним атестації.
Доводи відповідача про те, що Законом №113-ІХ і Порядком не передбачено право прокурора відкликати раніше подану заяву про переведення та проходження атестації, колегія суддів відхиляє, з огляду на те, що неврегульованість цього питання у чинному законодавстві України, не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви, що, на думку суду апеляційної інстанції, випливає з принципу диспозитивності подання прокурором указаної заяви, тобто розпорядження наданим правом на власний розсуд.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що прийняттю 02.04.2020 Першою кадровою комісією рішення № 13, за наявності факту відкликання позивачем своєї заяви, не передувала будь - яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумісна зі статусом прокурора, а тому, звільнення позивача за підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не є таким, що обґрунтовано спирається на норми даного Закону.
Тож, висновок суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та про незаконність його звільнення за підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ ґрунтується на правильному застосуванні судом цієї норми права у спірних правовідносинах.
Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у постановах від 18 листопада 2021 року у справі № 280/3167/20, від 27 вересня 2022 року у справі № 640/5232/20.
Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року (№ рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
За наведених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано поновив ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Полтавської області з 01.05.2020.
Оскільки апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права лише в частині висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування рішення комісії та оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 29.04.2020 №107к, а доводи щодо періоду, за який необхідно стягнути середній заробіток за вимушений прогул, та щодо обчисленої суми компенсації за вимушений прогул, скаржником не наводяться, то суд апеляційної інстанції в силу приписів ч. 1 ст. 308 КАС України не надає оцінку законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції в цій частині.
Щодо доводів Офісу Генерального прокурора в апеляційній скарзі про неврахування судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 29.09.2.021 у справі № 240/7852/20 та у постанові від 30.08.2021 у справі № 640/8497/20, щодо відсутності можливості відкликати заяву про намір пройти атестацію та, що чинним законодавство передбачена можливість подання лише заяви про перенесення іспиту з поважних причин і у разі не подання такої заяви та неприбуття на атестацію прокурор вважається таким, що не успішно пройшов атестацію, колегія суддів зауважує, що правовідносини у справах №240/7852/20, №640/8497/20 не є тотожними (подібними) спірним правовідносинам у справі, що розглядається.
Щодо визначення подібності правовідносин колегія суддів звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.
Так, Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Водночас зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року в справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року в справі №925/3/7, пункт 40 постанови від 25 квітня 2018 року в справі №910/24257/16).
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року в справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року в справі №922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року в справі №910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року в справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в справі №757/31606/15-ц).
Так, з обставин справи №240/7852/20 вбачається, що позивач подала заяву про проходження атестації, однак з невідомих причин не з`явилась у визначений строк для проходження атестації, що свідчить про інші підстави, зокрема припинення правовідносин між сторонами, у порівнянні з правовідносинами сторін у справі, яка розглядається. Тобто, у справі, яка розглядається, інші підстави позову порівняно зі справою №240/7852/20.
З обставин справи №640/8497/20 також вбачається, що позов подано з інших підстав та фактичних обставин припинення правовідносин, ніж у справі, яка розглядається, оскільки у справі №640/8497/20 колегія суддів Верховного Суду констатувала, що позивач дотримався вимог пункту 11 Порядку №221 та повідомив кадрову комісію про поважні причини неявки для проходження співбесіди, однак кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки взагалі її не розглянула), що є порушенням прав позивача. Крім того, позивач у справі №640/8497/20 не прибув для проходження третього етапу атестації, тоді як у справі, яка розглядається, позивач не з`явився для проходження першого етапу атестації.
Натомість, у справі, яка розглядається, правовідносини між сторонами виникли у зв`язку з тим, що позивач спочатку подав заяву про намір пройти атестації, а згодом відкликав її з власних міркувань та не з`явився на місце проходження атестації.
Отже доводи Офісу Генерального прокурора в апеляційній скарзі про неврахування судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду про застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 29.09.2021 у справі № 240/7852/20 та у постанові від 30.08.2021 у справі № 640/8497/20, колегія суддів відхиляє.
Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів не приймає, оскільки вони не спростовують правильність висновків суду першої інстанції щодо застосування норм матеріального права.
Крім того, аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Доводи позивача щодо заборони звільнення у період перебування працівника у відпустці є помилковими, оскільки за пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Доводи позивача про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури станом на час його звільнення з посади, Суд відхиляє як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Закону № 113-IX - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
Тобто, у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційних скарг не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування оскаржуваного рішення суду не вбачається.
Щодо заявленої представником позивача в письмових поясненнях від 21.10.2022 вимоги про здійснення перерахунку розміру виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до моменту винесення судом апеляційної інстанції рішення та перерахування 50 % від цієї суми на потреби Збройних Сил України на рахунки Міністерства оборони України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
З огляду на викладені положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Оскільки позивач з апеляційною скаргою на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від "01" листопада 2021 р. в частині стягнення суми середнього заробітку за вимушений прогул не звертався, то підстави перегляду рішення суду першої інстанції в цій частині відсутні, у тому числі для здійснення перерахунку розміру виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до моменту винесення судом апеляційної інстанції рішення.
Як зазначалось, Офіс Генеральної прокурори та Полтавська обласна прокуратура також не оскаржували рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від "01" листопада 2021 р. в частині стягнення компенсації за вимушений прогул.
За результатами розгляду справи в апеляційному порядку оскаржуване рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в межах заявлених позивачем вимог та підстав позову, залишено без змін, обставин щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, які надають суду апеляційної інстанції можливість вийти за межі доводів апеляційної скарги, судом не встановлено, тому рішення суду першої інстанції переглядалось в межах доводів та вимог апеляційних скарг Офісу Генеральної прокурори та Полтавської обласної прокуратури.
Крім того, суд апеляційної інстанції не може з власної ініціативи здійснити перерахунок розміру виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до моменту винесення судом апеляційної інстанції рішення, оскільки позбавлений можливості розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції. Лише у разі скасування рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право здійснити розрахунок компенсації за вимушений прогул до ухвалення судового рішення.
Отже, вимога представника позивача, зокрема, про здійснення перерахунку розміру виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до моменту винесення судом апеляційної інстанції рішення, є безпідставною та не підлягає розгляду.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 

 Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, 
ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "01" листопада 2021 р. - без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України 
Повний текст постанови складено та підписано "26" жовтня 2022 р.

Головуючий суддя	Л.Т. Черпіцька	
Судді	О.Є. Пилипенко	
 	Я.М. Собків