ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2022 року  
м. Київ
справа № 335/320/20
провадження № 51-5154 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_4	
суддів	ОСОБА_5 ОСОБА_6,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_7	
прокурора	ОСОБА_8	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 серпня 2021 року відносно 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч Луганської області, жителя м. Запоріжжя.
Обставини справи

1.  Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 травня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 2 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді 240 годин громадських робіт.
2.  Суд визнав доведеним, що 17 грудня 2019 року біля будинку № 30 на вул. Сталеварів у м. Запоріжжі засуджений знайшов і носив при собі без передбаченого законом дозволу кастет, який є холодною зброєю. Того ж дня з 21:30 по 21:56 біля будинку №  22 по вул. Сталеварів в ході проведення огляду місця події працівниками поліції кастет було вилучено.
3.  Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 11 серпня 2021 року вирок скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Вимоги і доводи касаційної скарги 

4.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 КПК, просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
5.  На переконання сторони обвинувачення, апеляційний суд всупереч приписам частини 3 статі 404 КПК за власною ініціативою дослідив та без достатніх підстав визнав недопустимими ряд доказів, покладених в основу обвинувального вироку, зокрема  протокол огляду місця події та похідний від нього висновок експерта.
6.  Прокурор стверджує, що затримання ОСОБА_1 працівниками поліції було законним, тому проведення особистого обшуку до реєстрації відомостей в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (далі - ЄРДР) допускається положеннями статті 208 КПК. Також у суду апеляційної інстанції не було підстав для визнання недопустимим речового доказу (кастету), оскільки його існування і властивості не залежать від волі особи. 
7.  Він зазначає, що обвинувачений в суді першої інстанції не заперечував обставин виявлення та вилучення кастету. Ці його показання підтвердили свідки, однак апеляційний суд належно не оцінив усіх доказів у їх сукупності.
8.  Також він вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції  учасників судового провадження

9.   ОСОБА_1 надіслав до Суду заперечення у яких просив залишити без задоволення касаційну скаргу сторони обвинувачення та повідомив про можливість здійснення касаційного розгляду в порядку письмового провадження без участі сторони захисту.
10.  У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.
11.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу необхідно задовольнити виходячи з наступного.
13.  Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
14.  Статтею 94 КПК передбачено, що суд має оцінити докази, ґрунтуючись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи і прийняти рішення, виходячи із сукупності зібраних доказів у їх взаємозв`язку. Згідно зі статтею 370 КПК у своєму рішенні суд має навести мотиви, чому сукупність доказів, визнаних ним достовірними, доводить або не доводить винуватість особи за пред`явленим їй обвинуваченням.
15.  Апеляційний суд, постановляючи оскаржену ухвалу, належно не виконав цих вимог закону.
16.  В основу свого рішення щодо недоведеності винуватості ОСОБА_2 апеляційний суд поклав висновок про недопустимість протоколу огляду місця події і, відповідно, вилученого кастета та висновку експерта щодо кастета. 
17.  Мотивуючи своє рішення в цій частині, суд зазначив, що проведена 17 грудня 2019 року слідча дія, оформлена як огляд місця події, фактично була обшуком, який згідно з частиною 2  статті 234 та частиною 3 статті 214 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
18.  Матеріали справи свідчать про те, що поліцейські 17 грудня 2019 року приблизно 21 годині зупинили та провели поверхневу перевірку  ОСОБА_2 , після якої вилучили предмет, схожий на кастет. Згодом з 21:30 до 21:56 було проведено огляд місця події та складено відповідний протокол.
19.  Суд погоджується з тим, що у цьому випадку протоколом огляду місця події було оформлено особистий обшук особи. Суд вже визнавав, що такий обшук є складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК[1] і тому може проводитися до внесення відомостей про правопорушення до ЄРДР та без ухвали слідчого судді.
20.  У той же час Суд звертав увагу на те, що для оцінки допустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, зокрема доказів, виявлених у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання.[2]
21.  Апеляційний суд у своїй ухвалі не надав оцінки діям працівників поліції з погляду наявності в них підстав, передбачених статтею 208 КПК, для затримання та обшуку.  
22.  Крім того, Суд не погоджується з висновком апеляційного суду щодо недопустимості вилученого кастету, а також результатів криміналістичної експертизи кастету, який він зробив, пославшись на доктрину «отруйного дерева».
23.  Суд вже зазначав, що визнання недопустимим доказу, наданого стороною з метою доведення певної обставини, не виключає доведення цієї обставини іншими доказами, отриманими з джерела, незалежного від недопустимого доказу[3].
24.  У цій справі протокол огляду місця події надавався стороною обвинувачення з метою довести, що кастет був знайдений у ОСОБА_3 . Без доведення цього факту неможливо визначити, чи є кастет, а також експертні висновки щодо цього доказу, належними доказами в контексті пред`явленого обвинувачення.
25.  Однак, як зазначено у вироку, ОСОБА_3 в суді першої інстанції підтвердив, що «він … в районі 6-ої міської лікарні у м. Запоріжжя … знайшов металевий предмет, який схожий на кастет, та поклав його до кишені своєї куртки», звідки пізніше його було вилучено працівниками міліції.
26.  Таким чином, на доведення факту перебування кастету у володінні ОСОБА_3 було надано інший доказ - показання обвинуваченого, які є самостійним джерелом доказів, допустимість якого не оспорювалася і жодним чином не залежить від допустимості спірного протоколу огляду місця події.
27.  Ці показання мали бути оцінені судом у сукупності з іншими доказами у справі з точки зору того, чи є кастет, а також відповідний висновок експерта, надані суду стороною обвинувачення, належними і допустимими доказами у значенні статті 85 КПК, чого апеляційний суд у порушення вимог статті 94 КПК не зробив.
28.  Також у рішеннях судів відсутнє будь-яке пояснення, чому версія ОСОБА_3 , висловлена в суді першої інстанції та підтверджена показаннями свідка, про те, що, знайшовши кастет, він направлявся до відділення поліції для того, щоб його здати, була відхилена судами.
29.  З огляду на наведене ухвалу апеляційного суду належить скасувати на підставі частини 1 статті 412 КПК у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
30.  Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, здійснити провадження із додержанням вимог чинного законодавства і постановити рішення, яке відповідає положенням статті 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_4                                 ОСОБА_5                     ОСОБА_6 

[1]  Див, наприклад, постанови Суду: від 10 грудня 2020 року у справі № 398/3319/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93564675; від 03 грудня 2020 року у справі № 735/1726/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93336701; від 29 жовтня 2020 року у справі № 748/780/18,https://reyestr.court.gov.ua/Review/92602232, 

[2]  Постанова Суду від 15 червня 2021 року у справі 204/6541/16-к (п. 29), https://reyestr.court.gov.ua/Review/97736430 

[3]  Постанова від 5 лютого 2019 року у справі 754/12820/15-к (п. 48 і далі), https://reyestr.court.gov.ua/Review/79883011