ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року	Львів	Справа № 460/71/20 пров. № А/857/8796/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді –                                                   Ніколіна В.В.,
суддів –                                                                      Большакової О.О., Гінди О.М.,

за участі секретаря судового засідання –                    Рибачука А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Генерального штабу Збройних Сил України, Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (Військова частина НОМЕР_1 )на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року(суддя – Щербакова В.В., м. Рівне, повне рішення складено 04 квітня 2022 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України,Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів,-
                                                       ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 у січні 2020 року звернувся з адміністративним позовом до Генерального штабу Збройних Сил України (далі – Генеральний штаб ЗСУ), Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (Військова частина НОМЕР_1 ; далі – ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”), в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ ОСОБА_2 від 19.11.2019 №604 (далі – Наказ №604) в частині звільнення з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) полковника ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні командувача Сухопутних військ ЗСУ, колишнього старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ ЗСУ; визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (по стройовій частині) від 28.11.2019 №282 (далі – Наказ №282), яким з 28.11.2019 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини, з усіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 ;  поновити ОСОБА_1 на посаді старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ ЗСУ;  стягнути з ОК «Захід» на користь позивача грошове та матеріальне забезпечення з моменту звільнення до часу поновлення на посаді старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ ЗСУ.  В обґрунтування позовних вимог зазначає, що  звільнення його з військової служби є незаконним, таким, що порушує його права, як військовослужбовця. Позивач звертає увагу суду, що його при звільненні відповідачем не було застосовано пункт 228 “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі – Положення №1153/2008), про те, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством. Крім того, позивач вказує, що не було враховано можливість його звільнення на підставі п. «а» ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі – Закон №2232-XII) - у зв`язку із закінченням контракту. 25.11.2021 до суду надійшла заява від позивача про зміну підстав позову, в якій він вказав про неврахування відповідачами наявності інших підстав для його звільнення з військової служби (у зв`язку із закінченням строку дії контракту та можливості його переведення на іншу посаду, яка не передбачає допуску до державної таємниці). 

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року позов задоволено.

Не погодившись з ухваленим судовим рішення, його оскаржили відповідачі, які із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних вимог зазначають, що ОК “Захід” вживалися заходи для призначення позивача на іншу посаду , яка не передбачає допуску до державної таємниці. Зазначають, що ОСОБА_1 не подавався рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з закінченням контракту, що виключає можливість його звільнення на підставі підпункту “к” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII. Також вказують на неможливість поновлення позивача на посаді, що передбачає допуск до державної таємниці.

Учасники справи, в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Разом з тим 06.09.2022 на адресу суду надійшло клопотання від представника позивача про відкладення розгляду справи, в зв`язку із хворобою. Колегія суддів вважає що дане клопотання не підлягає до задоволення оскільки явка сторін в судове засідання в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою. Більше того, суд обмежений строками закінчення розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що згідно пункту 1 Наказу Командувача військ ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” № 208 від 04.04.2019, на підставі розпорядження Управління Служби безпеки України в Рівненській області, старшому офіцеру відділу взаємодії управління територіальної оборони управління територіальної оборони управління ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” полковнику ОСОБА_1 припинено доступ до державної таємниці (а.с. 34).
Відповідно до пункту 4 Наказу Командувача військ ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (по стройовій частині) №90 від 16.04.2019 старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” вважати таким, що 16.04.2019 справи та посаду здав та зарахований у розпорядження командувача Сухопутних військ ЗСУ (а.с. 36).
ОСОБА_1 08.05.2019 подав рапорт начальнику відділу взаємодії управління територіальної оборони управління ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, в якому вказав, що у зв`язку з позбавленням його допуску до державної таємниці і неможливості призначення на посаду, яка не передбачає такого допуску, він не заперечує проти звільнення його з лав ЗСУ за пп. «к» п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-XII по закінченню строку контракту, з подальшим поновленням на військовій службі у випадку задоволення поданих ним заяв в Генеральний штаб ЗСУ та суд. Поданий рапорт підписано начальником відділу взаємодії управління територіальної оборони управління полковником ОСОБА_3 та ТВО начальника управління територіальної оборони управління 2232-XII полковником   ОСОБА_4 (а.с. 130).
З доповіді від 20.05.2019 за №14372 від 15.05.2019 Тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління персоналу заступника начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України полковника ОСОБА_5 вбачається, що можливості розміщення у Сухопутних військах Збройних Сил України полковника ОСОБА_1 на посадах, що не передбачають допуску до державно таємниці, немає. Крім того, зазначено, що відповідно до доповіді начальника Кадрового центру Збройних Сил України від 16.05.2019 №321/КЦ/1674 можливості розміщення у Збройних Силах України полковника ОСОБА_1 на посадах, що не передбачають допуску до державної таємниці, також немає (а.с. 37).
У доповіді за вих. №4766 від 04.06.2019 командувач Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-полковник ОСОБА_6 повідомив про проведення бесіди 31.05.2019 з полковником ОСОБА_1 , колишнім старшим офіцером відділу взаємодії управління територіальної оборони управління ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, який перебуває в розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, щодо подальшого використання зазначеного військовослужбовця. За результатами бесіди командиру військової частини НОМЕР_1 до 07.06.2019 наказано забезпечити направлення полковника ОСОБА_1 на медичне обстеження військово-лікарської комісії для визначення ступеня придатності до військової служби. За результатами проходження військово-лікарської комісії підготувати документи до звільнення військовослужбовця за станом здоров`я або по закінченню строку контракту військовослужбовцем, у разі відсутності підстав до звільнення посадової особи за зазначеними вище підставами оформити документи до звільнення полковника ОСОБА_1 через службову невідповідність (а.с. 38).
Згідно свідоцтва про хворобу №63 від 25.06.2019 військова лікарська комісія постановила, що полковник ОСОБА_1 «обмежено придатний до військової служби» (а.с. 39).
Як встановлено судом на підставі аркушу бесіди від 23.09.2019 з полковником ОСОБА_1 , позивач висловив бажання скористатися своїм правом на оскарження рішень відповідних посадових осіб щодо скасування стягнення в позбавлення допуску з метою продовження військової служби, у випадку незадоволення його скарг скористатися звільненням зі ЗСУ по закінченню контракту (а.с. 40).
Командувачем військ ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” генерал-лейтенантом ОСОБА_7 23.09.2019 подано матеріали на звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII, - через службову невідповідність.
24.09.2019 за №507/5/1581 Тимчасово виконуючим обов`язки начальника управління персоналу-заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_8 на адресу начальника Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України скеровано службовий матеріал до звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (а.с. 41).
Судом встановлено, що листом №321/кц/3455 від 13.11.2019 начальник Кадрового центру Збройних Сил України полковник Йосип Воронін просив надати інформацію щодо наявності вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці (а.с. 63).
Вказаний лист було скеровано наступним адресатам: командувачу Повітряних Сил ЗК України, командувачу Військово-Морських Сил ЗС України, командувачу Десантно-штурмових військ ЗС України, командувачу Сил Спеціальних операцій ЗС України, начальнику Головного оперативного управління заступнику начальника ГШ ЗСУ, начальнику Головного управління персоналу заступнику начальника ГШ ЗСУ, начальнику Головного управління оборонного планування заступнику начальника ГШ ЗСУ, начальнику військ зв`язку ЗС України начальнику Головного управління та інформаційних систем ГШ ЗС України, начальнику Центрального управління охорони державної таємниці та захисту ГШ ЗС України, начальнику Головного управління військового співробітництва та миротворчих операцій ГШ ЗС України, командувачу Сил логістики ЗС України, начальнику Головного управління логістики ЗС України, начальнику Головного управління оперативного забезпечення ЗС України, начальнику Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, начальнику Головного управління морально-психологічного забезпечення ЗС України, начальнику Об`єднаного оперативного штабу ЗС України, начальнику Головного командного центру ЗС України, начальнику Головного управління підготовки, начальнику Центрального управління безпеки військової служби ЗС України, начальнику управління розвитку автоматизації ЗС України, Управління розвитку цивільно-військового співробітництва ЗС України, Управління зв`язків з громадськістю ЗС України, начальнику Головного військово-медичного управління, начальнику Управління верифікації ГШ ЗС України, директору Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України. Перелік розрахунку розсилки підписано начальником Кадрового центру Збройних Сил України полковником Йосипом Вороніним.
Листом від 18.11.2019 №154/113/1/3180 повідомлено, що у Військово-Морських Силах України проведена робота щодо наявності вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС-020100, тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці, та встановлено, що зазначених вакантних посад нема (а.с. 64).
Листом від 13.11.2019 №363/11/3410 повідомлено, що у військовій частині НОМЕР_2 нема посад, які відповідають визначеним вимогам (зворотня сторінка а.с. 64).
Листом від 18.11.2019 №350/104/2441 повідомлено, що у Повітряних Силах Збройних Сил України вакантні посади офіцерського складу шпк підполковник, ВОС 020100, 27 тарифний розряд, що не передбачають допуску до державної таємниці, відсутні (а.с. 65).
Листом від 19.11.2019 повідомлено, що у Військовій службі правопорядку у Збройних Силах України нема вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці (зворотня сторінка а.с. 65).
Листом від 15.11.2019 повідомлено про відсутність у Центральному управлінні безпеки військової служби Збройних Сил України посад офіцерського складу шпк «підполковник» , ВОС 021000, тарифний розряд 27, які не передбачають допуску до державної таємниці (а.с. 66).
Листом від 14.11.2019 №364/8/2099 повідомлено, що вакантних посад, які не передбачають допуску до державної таємниці, в Управлінні автоматизації Збройних Сил України, немає (зворотня сторінка а.с. 66).
Листом від 14.11.2019 №308/16/13807 повідомлено, що у Головному управлінні зв`язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних Сил України вакантні посади офіцерського складу з відповідними вимогами відсутні (а.с. 67).
Листом від 14.11.2019№321/6693 проінформовано про відсутність в Головному управлінні персоналу ГШ ЗС України відповідних посад офіцерського складу шпк «підполковник» , ВОС 021000, тарифний розряд 27, які не передбачають допуску до державної таємниці (зворотня сторінка а.с. 67).
Листом від 14.11.2019№361/8/3130 зазначено, що у Головному управлінні логістики Збройних Сил України нема посад, які не передбачають допуску до державної таємниці (а.с. 68).
Листом від 14.11.2019 повідомлено про відсутність посад офіцерського складу, що не передбачають допуску до державної таємниці, у Центральному управлінні охорони державної таємниці та захисту інформації ГШ ЗС України (а.с. 69).
Листом від 14.11.2019 №322/2/5080 проінформовано про те, що у Головному управлінні оборонного планування ГШ ЗС України вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС-020100, тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці, та встановлено, що зазначених вакантних посад нема (а.с. 70).
Листом від 14.11.2019 №304/7/2349 повідомлено, що у Головному оперативному управлінні Генерального штабу Збройних Сил України посад військовослужбовців, які не передбачають допуску до державної таємниці, немає (зворотня сторінка а.с.70).
Листом від 15.11.2019 №117/1/2507 повідомлено про те, що в командуванні та підпорядкованих військових частинах Десантно-штурмових військ Збройних Сил України відсутні вакантні посади шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці (а.с. 71).
Листом від 18.11.2019 №354/4/4651 повідомлено, що штатом Головного управління морально-психологічного забезпечення ЗС України та штатами установ посад офіцерського складу за ВОС 01, зокрема із ВОС-021000 не передбачено (зворотня сторінка а.с.71).
Також, повідомлено про відсутність таких посад в установах Головного військово-медичного управління.
Судом першої інстанції з`ясовано, що у матеріалах справи відсутні листи командувача Сил спеціальних операцій ЗС України, командувача Сил логістики ЗС України, начальника Головного управління оперативного забезпечення ЗС України, начальника Об`єднаного оперативного штабу ЗС України, начальника Головного командного центру ЗС України, начальника Головного управління підготовки заступника начальника ГШ ЗС України, Управління розвитку цивільно-військового співробітництва ЗС України, Управління зв`язків з громадськістю ЗС України, начальника Управління верифікації ГШ ЗС України, директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України щодо наявності чи відсутності вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці.
Відповідно до Наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №604 від 19.11.2019 полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, колишнього старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, звільнено у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність).
На підставі вказаного згідно з пунктом 3 Наказу Командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по стройовій частині) №282 від 28.11.2019 р. полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, колишнього старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони управління ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 », звільненого з військової служби наказом начальника Головного штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 19.11.2019 №604 відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII, у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), з 28.11.2019 виключити із списків особового складу частини, з усіх видів забезпечення і направити для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не надано інформацію про наявність або відсутність у нього нижчих або рівнозначних посад, які відповідають рівню військового звання, підготовці офіцера та не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю. Також суд вказав на те, що відповідачами не враховано бажання позивача скористатися його правом на звільнення його з лав Збройних Сил України за п. «к» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII, що підтверджується рапортом від 08.05.2019.
Згідно частиною другою статті 23 Закону України «Про державну таємницю» (далі з Закон №3855- XII) громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею.
Згідно підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.
Згідно частиною сьомою статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням№1153/2008.
Згідно пункту 108 Положення №1153/2008 військовослужбовець, якому скасовано допуск до державної таємниці або відмовлено у вищій формі допуску до державної таємниці, призначається на посаду, що не передбачає доступу до державної таємниці за визначеною формою допуску. У разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець звільняється із займаної посади та зараховується у розпорядження посадової особи для звільнення з військової служби відповідно до законодавства та з урахуванням положень абзацу третього пункту 228 цього Положення.
Пункт 228 Положення №1153/2008 передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:  застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;  неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.
Звільнення з військової служби через службову невідповідність не проводиться з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації. Протягом строку проведення мобілізації або дії воєнного стану військовослужбовець, якому скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, підлягає призначенню на посаду, яка не передбачає такого допуску, або зараховується в розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посади, на підставі, визначеній підпунктом 8 пункту 116 цього Положення.
В свою чергу, згідно з підпунктом 8 пункту 116 Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби.
Згідно з пунктом 117 Положення №1153/2008 призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.
Пункт 4.27 “Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454 (далі – Інструкція №170), передбачає, що на військовослужбовця, який займає посаду, що передбачає допуск до державної таємниці, і якому скасовано такий допуск чи відмовлено в його наданні, якщо виконання службових обов`язків цього вимагає, складається службова характеристика.
За її результатами з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей військовослужбовець підлягає призначенню на рівнозначну або нижчу посади, за якими не передбачено допуск до державної таємниці. У разі неможливості призначення на такі посади військовослужбовці підлягають звільненню в порядку, визначеному пунктом 12.3 розділу XII цієї Інструкції.
Пункт 12.3 Інструкції визначає, що військовослужбовці, яким відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або яким скасовано раніше наданий допуск до державної таємниці та яких неможливо призначити на рівнозначні або нижчі посади, за якими не передбачено допуску до державної таємниці, можуть бути звільнені з військової служби за підставами, передбаченими законодавством. У разі відсутності права на звільнення за цими підставами такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби через службову невідповідність.
За змістом вказаних норм військовослужбовець, якому відмовлено у наданні допуску до державної таємниці, повинен бути переведений на рівнозначну або нижчу посаду, які не передбачають допуску до таємниці, в залежності від його професійних, ділових і моральних якостей. Звільнення допускається лише у разі відсутності такої посади.
Апелянти покликаються на те, що в ОК “Захід” перед направленням подання до вищого штабу на звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність, встановлено відсутність можливості звільнити позивача з військової служби з інших, ніж службова невідповідність, підстав. Вказують, шо ОК “Захід”протягом 2019 року вживались всі можливі заходи щодо призначення позивача на іншу посаду, яка не передбачає допуску до державної таємниці.
На підтвердження вжиття таких заходів ОК “Захід” надав до суду доповідь від 20.05.2019 за №14372 від 15.05.2019, в якій вказано про те, що можливості розміщення у Сухопутних військах Збройних Сил України полковника ОСОБА_1 на посадах, що не передбачають допуску до державної таємниці, немає.
Такі висновки про вжиття заходів щодо розміщення ОСОБА_1 на посадах, що не передбачають допуску до державної таємниці, не відповідають Положенню №1153/2008 та Інструкції №170.
Відповідно до  пункту 6 Додатку №19 Інструкції №170, який має назву «Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби», яким визначено, що при поданні до звільнення з військової служби, зокрема, за підставою через службову невідповідність подаються:  копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення або документа про позбавлення (відмову в оформленні) допуску до державної таємниці;  копії документів (службової картки, матеріалів службових розслідувань, рішення ради офіцерів тощо), що засвідчують здійснені військовослужбовцем правопорушення; копія аркуша бесіди;  копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсію за вислугу років); у разі звільнення в порядку, визначеному пунктом 12.3 розділу XII Інструкції, - підтвердження керівника кадрового органу, визначеного пунктом 12.2 розділу XII Інструкції, щодо неможливості використання на посадах, що не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, та неможливості звільнення за іншими підставами.
Відповідно до абзацу 3 пункту 12.3 розділу XII Інструкції №170 військовослужбовці, яким відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або яким скасовано раніше наданий допуск до державної таємниці та яких неможливо призначити на рівнозначні або нижчі посади, за якими не передбачено допуску до державної таємниці, можуть бути звільнені з військової служби за підставами, передбаченими законодавством. У разі відсутності права на звільнення за цими підставами такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби через службову невідповідність.
Положеннями пункту 12.2 розділу XII Інструкції №170 встановлено, що неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами, у межах:   оперативного командування, з`єднань, військових частин, установ і закладів, підпорядкованих командуванням видів, органам військового управління родів військ і спеціальних сил Збройних Сил України, Генеральному штабу Збройних Сил України, Міністерству оборони України, для осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу;   Збройних Сил України - для осіб офіцерського складу.
З урахуванням вимог пункту 6 Додатку №19 Інструкції №170, доповідь від 20.05.2019 не містить посилання на первинні документи, які підтверджують відсутність рівнозначних або нижчих посад, та такі первинні документи не надані ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції, тому доповідь не є достатнім доказом, який підтверджує відсутність таких посад.
Згідно з пунктом 4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин.
Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі - План переміщення на посади), подань, службових документів, визначених підпунктом 5 пункту 1.5, пунктом 1.6 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.
Згідно з пунктом 4.8 Інструкції №170 переміщення на посади (додаток 16) складається для комплектування вакантних посад, а також посад, які планується вивільнити внаслідок звільнення і вибуття військовослужбовців із виключенням зі списків військової частини протягом календарного року.
До Плану переміщення на посади включаються посади зарахованих у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади.
Однак, відповідачами не було надано до суду першої інстанції, та не надано апеляційному суду доказів про наявність чи відсутність рівнозначних чи нижчих посад, які не передбачають допуску до державної таємниці, а відтак подання ОСОБА_1 на звільнення через службову невідповідність відбулося з порушенням вимог пункту 6 Додатку №19 Інструкції №170.
Також, як вірно встановлено судом першої інстанції, про відсутність посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці до суду надано листи Повітряних Сил ЗК України, Військово-Морських Сил ЗС України, Десантно-штурмових військ ЗС України, Головного оперативного управління заступнику начальника ГШ ЗСУ, Головного управління персоналу заступнику начальника ГШ ЗСУ, Головного управління оборонного планування заступнику начальника ГШ ЗСУ, Військ зв`язку ЗС України начальнику Головного управління та інформаційних систем ГШ ЗС України, Центрального управління охорони державної таємниці та захисту ГШ ЗС України, Головного управління військового співробітництва та миротворчих операцій ГШ ЗС України, начальнику Головного управління логістики ЗС України, Військово служби правопорядку у Збройних Силах України, Головного управління морально-психологічного забезпечення ЗС України, Центрального управління безпеки військової служби ЗС України, Управління розвитку автоматизації ЗС України, Головного військово-медичного управління.
Суд першої інстанції правильно встановив, що вказані листи стосуються виключно посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці.
Інформація про неможливість розміщення позивача на нижчих посадах, які не передбачають допуску до державної таємниці, відсутня.
Вказані листи не містять посилання на первинні документи, які підтверджують відсутність рівнозначних або нижчих посад, тому вони не є достатніми доказами, які підтверджують відсутність рівнозначних або нижчих посад.
Крім того, до суду відповідачами взагалі не надано відповіді щодо наявності вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці, від командувача Сил спеціальних операцій ЗС України, командувача Сил логістики ЗС України, начальника Головного управління оперативного забезпечення ЗС України, начальника Об`єднаного оперативного штабу ЗС України, начальника Головного командного центру ЗС України, начальника Головного управління підготовки заступника начальника ГШ ЗС України, Управління розвитку цивільно-військового співробітництва ЗС України, Управління зв`язків з громадськістю ЗС України, начальника Управління верифікації ГШ ЗС України, директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.
За таких обставин, до суду відповідачами не надано інформацію про наявність або відсутність у нього нижчих або рівнозначних посад, які відповідають рівню військового звання, підготовці офіцера та не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю.
На спростування вищенаведеного апелянтами не подано жодних доказів, вони покликаються лише на наявність доповіді від 20.05.2019, яка не обґрунтовує відсутність у відповідача нижчих або рівнозначних посад.
Стосовно покликання апелянтів на те, що ОСОБА_1 не подавався рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням контракту.
Апелянт ОК “Захід” у своїй апеляційній скарзі підтверджує наявність рапорту ОСОБА_1 від 08.05.2019, в якому він не заперечив щодо його звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням контракту. Разом з тим вказує, що такий рапорт не реєструвався в Журналі вхідних документів, в ньому відсутня відмітка резолюції командира.
Апеляційний суд зауважує, що вказаний рапорт підписано начальником відділу взаємодії управління територіальної оборони управління ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » полковником ОСОБА_3 та ТВО начальника управління територіальної оборони управління ОК «Захід» полковником ОСОБА_4 .
Закон зобов`язує відповідача перед звільненням встановити обставини можливості звільнення позивача з інших підстав, передбачених законодавством.
Доводи апелянтів про відсутність проведення реєстрації рапорту є надмірним формалізмом та не можуть бути доказом того, що позивачем рапорт не подавався.
З огляду на вищенаведене, на день звільнення позивача згідно оскаржуваного наказу були підстави для його звільнення за іншою підставою, ніж звільнення згідно з підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII.
Відтак , суд першої інстанції зробив правильні висновки про те, що оскаржувані накази є протиправними та підлягають скасуванню, а відтак враховуючи незаконне звільнення позивача слід поновити на військовій службі, як військовослужбовця Збройних Сил України на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений на посаді старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Сухопутних військ Збройних Сил України з наступного дня після звільнення з 29.11.2019.
При обрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, апеляційним судом не встановлено, а скаржниками не висловлено заперечень щодо неправильності визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню в користь позивача.
Доводи, наведені в апеляційних скаргах не спростовують правильності застосування судом норм матеріального права до встановлених ним на підставі безпосередньо досліджених та оцінених доказів та обставин справи.
Підсумовуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення даного позову ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.
Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційних скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-
                                                ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Генерального штабу Збройних Сил України, Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (Військова частина НОМЕР_1 ) без задоволення, а рішення  Рівненського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року в справі №460/71/20 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	В. В. Ніколін 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	О. М. Гінда  	
Повне судове рішення складено 06 вересня 2022 року