ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року                                                                          Справа № 906/1392/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М. ,  суддя Юрчук М.І. 

секретар судового засідання Кравчук О.В. 
за участю представників сторін:
позивача: Янкевич Л.Д.  
відповідача: представник не з`явився  

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 27.07.2022,  повне рішення складено 03.08.2022, у справі № 906/1392/21 
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (м. Житомир) 
до Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради (м. Житомир)
про стягнення 169 349,12 грн 

В грудні 2021 року Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради (м. Житомир) про стягнення 169 349,12 грн, з яких 167 099,01 грн боргу, 1 920,49 грн пені, 329,62 грн 3% річних.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 27.07.2022 у справі № 906/1392/21, у позові  Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради про стягнення 169 349,12 грн, з яких 167 099,01 грн боргу, 1 920,49 грн пені, 329,62 грн 3% річних, - відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що у відповідача було відсутнє право користування потужністю об`єкта газової інфраструктури в обсязі та на умовах, встановлених у договорі про надання послуг транспортування, розподілу природного газу, у зв`язку з чим відсутні підстави для стягнення з КНП "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради 167 099,01 грн заборгованості за типовим договором розподілу природного газу, також не підлягають задоволенню і позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 1920,49 грн пені та 329,62 грн 3% річних, оскільки останні є похідними від основної вимоги, у задоволенні якої відмовлено.
Позивач АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2022 у справі № 906/1392/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги щодо стягнення з КНП "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради 169 349,12 грн, з яких 167 099,01 грн боргу, 1 920,49 грн пені, 329,62 грн 3% річних задоволити в повному обсязі, вирішити питання про розподіл судових витрат /т. 2 а.с. 1-7/.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає:
- положення п. 3.2 Типового договору розподілу природного газу передбачають умови, за яких здійснюється фактичний розподіл природного газу споживачу, що в свою чергу не впливає на обов`язок оператора газорозподільної системи забезпечувати об`єкт споживача доступом до газорозподільної системи, а також обсягом належної потужності в даній системі на підставі укладеного між сторонами договору;
- вимоги, передбачені п. 3.2 Типового договору розподілу природного газу, а також п. 3.1 даного договору, п. 1 гл. 5 розд. 6 Кодексу газорозподільних систем, щодо (1) включення споживача до Реєстру споживачів будь-якого постачальника на відповідний розрахунковий період, (2) забезпечення споживачем своєчасних розрахунків з Оператором ГРМ відповідно до умов договору розподілу природного газу, це дії (заходи), які необхідно вчинити споживачу для санкціонованого відбору природного газу, однак їх вчинення є волею споживача і жодним чином не є обов`язком Оператора ГРМ в рамках договірних правовідносин;
- виконання або ж невиконня вищезгаданих умов споживачем не впливає на його право користування потужністю об`єкта газової інфраструктури, яке забезпечується Оперетором ГРМ за весь час дії договірних правовідносин, щодо об`єктів, які фізично приєднанні до газорозподільної системи;
- право на користування потужністю об`єкта газової інфраструктури в обсязі та на умовах, встановлених у договорі розподілу природного газу, у період з жовтня 2021 року по листопад 2021 року було наявне у відповідача, оскільки його об`єкти були забезпечені цілодобовим доступом до газорозподільної системи та відповідно можливістю для подальшого споживання природного газу, що підтверджується наявним фізичним з`єднанням цих об`єктів з газорозподільною системою та діючими між сторонами умовами Типового договору розподілу природного газу;
- посилання суду першої інстанції на необхідність наявності у відповідача постачальника природного газу (зокрема включення відповідача до реєстру споживачів будь-якого постачальника), як на умову забезпечення доступу до газорозподільної системи (права на користування потужністю об`єкта газової інфраструктури в обсязі та на умовах, встановлених у договорі розподілу природного газу), є цілком і повністю помилковими, оскільки такий доступ забезпечується за рахунок фізичного з`єднання об`єкту споживача з газорозподільною системою та укладеним Типовим договором розподілу природного газу.
- при цьому, положення п. 3.2 Типового договору розподілу природного газу (на які посилається суд першої інстанції) стосуються умов за яких відбувається фактичний розподіл природного газу споживачу, водночас послуга з розподілу природного газу не обмежується виключно фізичною доставкою природного газу.
Таким чином апелянт вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2022 у справі № 906/1392/21 ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням вимог процесуального права.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 (головуючий суддя Крейбух О.Г., судді Тимошенко О.М., Миханюк М.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2022 у справі № 906/1392/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 20.10.2022 об 10:00 год /т. 2 а.с. 19/.
18.10.2022 АТ (вх. № 6442/22) на електронну адресу суду від АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надійшли додаткові пояснення, в яких позивач просить взяти їх до уваги при розгляді апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2022 у справі № 906/1392/21.
На підставі розпорядження від 19.10.2022 № 01-05/581 керівника апарату суду у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Миханюк М.В. з 11.10.2022 по 28.10.2022 включно, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 906/1392/21 між суддями, протокол від 19.10.2022, яким визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. головуючий суддя,                    Тимошенко О.М., Юрчук М.І. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду (головуючий суддя Крейбух О.Г., судді Тимошенко О.М., Юрчук М.І.) від 19.10.2022 прийнято апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2022 у справі № 906/1392/21 до свого провадження.
В призначене судове засідання 20.10.2022 відповідач явку повноважного представника не забезпечив, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що ухвалою суду від 01.09.2022 явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради, оскільки його не явка не перешкоджає перегляду справи.
В судовому засіданні 20.10.2022 представник АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення суду скасувати, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги щодо стягнення з КНП "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради 169 349,12 грн задоволити.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Між АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (оператор ГРМ, позивач) та КНП "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради (споживач, відповідач)  укладено Договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) відповідно до Типової форми, затвердженої постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (далі - Договір)  /т. 1 а.с. 13-25/.
29.01.2016 КНП "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради було підписано заяву-приєднання № 094201RJBAAB016 від 01.01.2016 /т. 1 а.с. 27/
Згідно з абз. 10 п. 1.4 розділу І Договору, послуга з розподілу природного газу - це послуга оператора ГРМ, яка надається споживачу і включає в себе забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи та розподіл (переміщення) належного споживачу (його постачальнику) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача.
Відповідно до п. 1.1 Договору цей договір є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи, розподіл/переміщення природного газу газорозподільною системою з метою фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
Згідно з п. 1.3 Договору цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням ст. 633, 634, 641, 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до його умов (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір: надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у  додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до  договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до договору, та/або сплата рахунку оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
Відповідно до п. 2.1, 2.2 Договору оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки і порядку, визначені договором; обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ.
У пункті 2.3 Договору передбачено, що при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту договору та Кодексу газорозподільних систем.
За умови включення споживача до Реєстру споживачів будь-якого постачальника у розрахунковому періоді та відсутності простроченого боргу за договором, оператор ГРМ забезпечує розподіл природного газу, що належить споживачу, до межі балансової належності його об`єкта з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу (п. 3.2 Договору).
Згідно з п. 51 Договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.
Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених кодексом газорозподільних систем та цим договором (п. 5.2 Договору).
Порядок визначення об`єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього договору. Після запровадження особистого кабінету на сайті оператора ГРМ споживач має можливість скористатися ним для формування звітності (передачі показань лічильника газу) та рахунків за надані послуги, а також ознайомлення з визначеними об`ємами та обсягами розподіленого та спожитого природного газу за розрахунковий період (п. 5.4 Договору).
Згідно з додатком № 4 до заяви-приєднання № 094201RJBAAB016, актом розмежування належності об`єктів газоспоживання і експлуатаційної відповідальності сторін № 478 від 20.01.2017, до системи газорозподільної мережі мають доступ такі об`єкти відповідача, що розташовані у м. Житомирі за такими адресами: вул. Фещенка-Чопівського, 23 (котельня лікарні); вул. Червоного Хреста, 3 (котельня поліклініки та лабораторія /т. 1 а.с. 28-31/.
Відповідно до п. 6.1-6.4 Договору оплата вартості послуги оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється споживачем за тарифом, встановленим регулятором для оператора ГРМ, що сплачується як плата за річну замовлену потужність, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем. 
Тариф, встановлений згідно з п. 6.1 Договору, є обов`язковим для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо його встановлення. До встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу, виходячи з величини річної замовленої потужності об`єкта споживача відповідно до Кодексу ГРС, оплата послуг здійснюється за тарифами, встановленими регулятором для оператора ГРМ, за фізичний обсяг розподілу природного газу. Величина річної замовленої потужності об`єкта (об`єктів) споживача на розрахунковий календарний рік визначається згідно з Кодексом ГРС. Споживач, що не є побутовим, оплачує замовлену потужність виходячи з  об`єктів, зазначених у заяві-приєднанні, що є додатком до типового договору. Місячна вартість послуги розподілу природного газу визначається як добуток 1/12 річної замовленої потужності об`єкта (об`єктів) споживача на тариф, встановлений регулятором для відповідного оператора ГРМ із розрахунку місячної вартості одного кубічного метра замовленої потужності. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.
Згідно з п. 6.6 Договору, оплата вартості послуги з розподілу природного газу здійснюється споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунку оператора ГРМ. Якщо згідно із законодавством споживач має сплачувати оператору ГРМ за послуги з розподілу природного газу зі свого поточного рахунку із спеціальним режимом використання, оплата послуг розподілу природного газу здійснюється з поточного рахунку із спеціальним режимом використання споживача на поточний рахунок оператора ГРМ кожного банківського дня згідно з алгоритмом розподілу коштів, встановленим Регулятором, та зараховується як плата за послуги розподілу природного газу в тому місяці, в якому надійшли кошти. Остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться споживачем до десятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів.
Відповідно до п. 8.2 Договору у разі порушення споживачем, що не є побутовим, строків оплати за цим договором він сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Постановою НКРЕКП № 2769 від 30.12.2020 визначено для АТ "Житомиргаз" з 01.01.2021 тариф на послуги розподілу природного газу у розмірі 1,68 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ).
26.01.2021 між АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (оператор ГРМ) та КНП "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради (споживач) укладено договір про закупівлю послуг розподілу природного газу №094201RJBAAB016 від 01.01.2016, відповідно до п. 3 якого розподіл природного газу здійснюється оператором ГРМ споживачу для власного споживання на 2021 рік в обсязі 620 000 м3 /т. 1 а.с. 147/. 
Листом від 22.05.2021 вих. № 100-Сл-8314-0521 та повідомленням від 22.05.2021 № 100-S3-8313-0521 АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" інформував відповідача, що станом на 22.05.2021 підприємство не включено до Реєстру споживачів будь-якого з постачальників та запропонував відповідачу подати заяву про припинення розподілу природного газу та у термін до 7 години 26.05.2021, самостійно припинити споживання природного газу і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання /т. 1 а.с. 166,167/.
24.05.2021 КНП "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського" надіслало позивачу заяву за вих. № 01/1346 про припинення розподілу газу на власні об`єкти у зв`язку з тим, що станом на 22.05.2021  відповідача не включено до Реєстру споживачів будь-якого з постачальників /т. 1 а.с. 168/.
У відповіді на відзив позивач підтвердив, що 26.05.2021 АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" припинено газопостачання на об`єкти відповідача шляхом опломбування газопостачального обладнання /т. 1 а.с. 185-189/.
Позивач зазначає, що про вартість та обсяг наданих послуг у жовтні-листопаді 2021 року відповідачу було направлено супровідний лист № 100-Сл-21293-114 від 10.11.2021 та № 100-Сл-23509-1221 від 06.12.2021 з актами наданих послуг та рахунками на оплату, а саме: за актом наданих послуг № ЖТП81025635 від 29.10.2021 вартість  послуг  наданих у жовтні 2021 року становила 83 549,50 грн, рахунок на оплату № 61029497 від 09.11.2021 та за актом  наданих послуг № ЖТП81028982 від 30.11.2021 вартість  послуг наданих у листопаді 20212 року становила 83 549,50 грн, рахунок на оплату № 61030944 від 03.12.2021 /т. 1 а.с. 55, 56, 57, 65, 67/.
У свою чергу відповідач листами від 26.10.2021, вих. № 01/2474 та від 02.12.2021, вих. № 01/2769 повідомив позивача про відсутність підстав для сплати за послуги з розподілу природного газу на об`єкти  КНП "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського", оскільки дані послуги не надавались, оскільки відповідач до Реєстру споживачів природного газу не внесений /т. 1 а.с. 148-150, 151-153/.
Відповідач не оплатив вартість наданих послуг з розподілу природного газу, що зумовило звернутися АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з позовом до господарського суду про стягнення з відповідача 167 099,01 грн вартості послуг з розподілу природного газу, 1920,49 грн пені та 329,62 грн 3% річних.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржуване судове рішення скасувати, виходячи з наступного.
Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Згідно з п. 1, 2 Глави 1 Загальних умов Розділу VI Кодексу газорозподільних систем, суб`єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог цього Кодексу та укладення договору розподілу природного газу. Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до ГРМ для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до ГРМ якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 30.09.2015 в порядку, визначеному цим розділом.
Відповідно до п. 1 Глави 3 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем, договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через ГРМ, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ. Споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт. Здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.
Згідно з абз. 6 п. 4 гл. 1 розд. І Кодексу газорозподільних систем, газовий рік - період часу, який розпочинається з першої газової доби жовтня поточного календарного року і триває до першої газової доби жовтня наступного календарного року.
Відповідно до положень гл. 6 розд. VI Кодексу газорозподільних систем, розрахунки споживача за послугу розподілу природного газу, що надається Оператором ГРМ за договором розподілу природного газу, здійснюються виходячи з величини річної замовленої потужності об`єкта (об`єктів) споживача та оплачуються споживачем рівномірними частками протягом календарного року. Місячна вартість послуги розподілу природного газу визначається як добуток 1/12 річної замовленої потужності об`єкта (об`єктів) споживача на тариф, встановлений Регулятором для відповідного Оператора ГРМ із розрахунку місячної вартості одного кубічного метра замовленої потужності.
Річна замовлена потужність об`єкта (об`єктів) споживача на розрахунковий календарний рік визначається оператором ГРМ виходячи з фактичного обсягу споживання природного газу цим об`єктом за газовий рік, що передував розрахунковому календарному року, який визначається відповідно до вимог цього Кодексу.
Починаючи з 01.01.2021 розрахунки споживача за послугу розподілу природного газу здійснюються не на підставі визначених обсягів розподіленого (спожитого) природного газу за відповідний розрахунковий місяць, а виходячи з величини річної замовленої потужності об`єкта споживача, яка визначається Оператором ГРМ виходячи з фактичного обсягу споживання природного газу цим об`єктом за газовий рік, що передував розрахунковому календарному року, який визначається відповідно до Кодексу ГРМ.
За умовами пункту 3 Договору про закупівлю розподілу природного газу від 26.01.2021, розподіл природного газу здійснюється Оператором ГРМ споживачу для власного споживання на 2021 рік в обсязі 620 000 м3. Пунктом 8 Договору від 26.01.2021 визначено, що ця угода вважається укладеною з моменту її підписання сторонами, та за домовленістю сторін на підставі ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України поширює свою дію на строк з 01.01.2021 по 31.12.2021 включно /т. 1 а.с. 147/.
За підсумками попереднього газового року, за об`єктом відповідача було спожито 497 318,49 м3, що вбачається з актів приймання-передачі природного газу за період з жовтня 2019 року по вересень 2020 року /т. 1 а.с. 112-125/.
Відповідно до постанови НКРЕП № 2769 від 30.12.2020 для АТ "Житомиргаз" встановлено тариф на послуги розподілу природного газу в розмірі 1,68 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ).
Типовий договір розподілу природного газу (затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року  № 2498), який укладений між позивачем та відповідачем на підставі заяви-приєднання  № 094201RJBAAB016 від 01.01.2016, не було розірвано. 
Жодних додаткових угод про розірвання Типового договору розподілу природного газу, що укладений на підставі заяви-приєднання № 094201RJBAAB016 від 01.01.2016, між позивачем та відповідачем не укладалось.
Отже відповідач зобов`язаний сплачувати вартість послуг з розподілу природного газу в порядку передбаченому гл. 6 розд. VI Кодексу газорозподільних систем, оскільки у 2021 році Типовий договір розподілу природного газу між сторонами був діючим, жодні зміни в частині об`єктів відповідача не вносились, а самі об`єкти залишились під`єднаними до газорозподільної системи, а також з огляду на наявність у відповідача обсягів споживання природного газу за газовий рік, що передував розрахунковому календарному року.
Пунктом 10 глави 6 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що надання Оператором ГРМ послуги споживачу, що не є побутовим, за договором розподілу природного газу підтверджується актом наданих послуг.
Оператор ГРМ до п`ятого числа місяця, наступного за звітним, надсилає споживачу два примірники оригіналу акта наданих послуг за звітний період, підписані уповноваженим Оператором ГРМ.
Споживач протягом двох днів з дня одержання акта наданих послуг зобов`язаний повернути один примірник оригіналу акта, підписаний уповноваженим представником то надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню в порядку, встановленому законодавством.
Судом встановлено, що акти наданих послуг № ЖТП81025635 від 29.10.2021 та  № ЖТП81028982 від 30.11.2021 за договором розподілу природного газу направлялися споживачу, однак відповідач відмовився від їх підписання та не повернув їх позивачу /т. 1 а.с. 55, 56, 57, 65, 67/.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 525 ЦК України, ч. 6 ст. 193 ГК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
За приписами ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно з пунктом 6.6 типового договору, оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим Договором здійснюється Споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка Оператора ГРМ. Якщо згідно із законодавством Споживач має сплачувати Оператору ГРМ за послуги з розподілу природного газу зі свого поточного рахунку із спеціальним режимом використання, оплата послуг розподілу природного газу здійснюється з поточного рахунку із спеціальним режимом використання Споживача на поточний рахунок Оператора ГРМ кожного банківського дня згідно з алгоритмом розподілу коштів, встановленим Регулятором, та зараховується як плата за послуги розподілу природного газу в тому місяці, в якому надійшли кошти. Остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться Споживачем до десятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів.
26.05.2021 газопостачання відповідачу було припинено, газоспоживне обладнання опломбоване, що підтверджується Актом № 175/21 від 25.05.2021 про припинення (обмеження) газопостачання /т. 1 а.с. 166-167/.
Згідно з п. 3 гл. 3 розділу І Кодексу газорозподільних систем для забезпечення цілодобового доступу до газорозподільної системи та можливості розподілу (переміщення) належного споживачу (суміжному суб`єкту ринку природного газу) природного газу ГРМ обов`язковою умовою є наявність фізичного підключення об`єкта споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) до ГРМ. Споживачі, у тому числі побутові, та суміжні суб`єкти ринку природного газу, які фізично підключені до ГРМ, забезпечуються цілодобовим доступом до ГРМ та можливістю розподілу (переміщення) природного газу ГРМ у порядку, визначеному в розділі VI цього Кодексу. Взаємовідносини, пов`язані з розподілом природного газу споживачам, у тому числі побутовим споживачам, підключеним до/через ГРМ, включаючи забезпечення Оператором ГРМ цілодобового їх доступу до ГРМ для споживання (розподілу) належного їм (їх постачальникам) природного газу, регулюються договором розподілу природного газу, укладеним між Оператором ГРМ та споживачем відповідно до вимог глави 3 розділу VI цього Кодексу (пункт 5 глави 3 розділу І Кодексу ГРМ).
Пунктом 9 гл. 6 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що припинення або обмеження розподілу (споживання) природного газу не звільняє споживача від зобов`язання оплати вартості послуг за договором розподілу природного газу, крім випадку розірвання цього договору або внесення змін до заяви-приєднання, що є додатком до договору розподілу природного газу, та вилучення об`єкта споживача.
Зазначений пункт не ставить у залежність фактичне постачання газу споживачу з оплатою послуг розподілу такого газу, отже відповідач міг не здійснювати таку оплати лише у випадку розірвання договору розподілу природного газу. Однак, матеріали господарської справи не містять доказів на підтвердження розірвання, укладеного між позивачем та відповідачем типового договору розподілу природного газу.
Доступ до послуги з розподілу також входить цілодобове надання фактичного доступу замовленої потужності об`єктів споживача до газорозподільної системи, що буквально означає - наявність технічної можливості у будь-який час необхідний споживачу скористатись можливістю розпочати газоспоживання. Наявність такого цілодобового доступу підтверджується фізичним з`єднанням даних об`єктів з газорозподільною системою.
Сам факт припинення (споживання) природного газу споживачем не звільняє відповідача від зобов`язання оплати вартості послуг за договором розподілу природного газу, які згідно з пунктом 1.4 договору, крім розподілу (переміщення) природного газу газорозподільною системою, включають забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи. Замовлена потужність пропускної спроможності газових мереж не розраховується лише у випадку механічного від`єднання від мереж. 
Натомість за умови припинення (обмеження) газопостачання шляхом встановлення інвентарної заглушки та її опломбування, об`єкт споживача не втрачає статус підключеного до ГРМ, у такому випадку не відбувається фізичного роз`єднання обладнання споживача з газорозподільною системою і споживач має можливість у будь-який момент поновити отримання газу.
Відсутність відповідача з 26.05.2021 у реєстрі споживачів природного газу не має правового значення, оскільки Оператор ГРМ повинен забезпечувати технічну потужність та можливість доступу до газорозподільної системи споживачу у зв`язку з наявним фізичним з`єднанням, а також те, що на Оператора ГРМ покладено обов`язок забезпечувати обслуговування місце приєднання до моменту розірвання договору або вилучення такого об`єкту споживання.
Тому колегія суддів вважає, що позивач правомірно нарахував відповідачу вартість наданих послуг з розподілу природного газу за жовтень-листопад 2021 року у розмірі 167 099 грн в якості оплати вартості послуг за договором розподілу природного газу.
До аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у постанові від 18.02.2021 у справі № 922/1703/20.
Отже позовні вимоги в частині стягнення з відповідача вартості  послуг з розподілу природного газу за період з жовтня по листопад 2021 року у розмірі 167 099 грн є підставними та підлягають задоволенню.
Щодо вимог про стягнення  1 920,49 грн пені  та 329,62 грн 3% річних за період прострочення з 15.11.202 по 22.12.2021.
Відповідно до ст. 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. 
Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання   вчиняється у письмовій формі (ст. 547 ЦК України).
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України). 
Пунктом 8.2 Договору сторони погодили відповідальність споживача у разі порушення споживачем, що не є побутовим, строків оплати за цим договором, у вигляді сплати пені у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платеж за кожен день прострочення платежу. 
Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Оскільки прострочення відповідача по оплаті наданих послуг позивачем у жовтні-листопаді 2021 року має місце, тому позовні вимоги про стягнення  1 920,49 грн пені  та 329,62 грн 3% річних за період прострочення з 15.11.202 по 22.12.2021 є підставними та підлягають задоволенню за розрахунком позивача /т. 1 а.с.4-5/, перевіреним судом та визнаним вірним. 
Відповідно до част. 1, 3 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (ст. 77 ГПК України).
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, та неправильне застосування норм матеріального права.
У відповідності до част. 2 ст. 277 ГПК України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2022 у даній справі необхідно скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно з ч. 14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки колегією суддів встановлено наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", відповідно до положень ст.129 ГПК України, судовий збір за подання позовної заяви у сумі 2 540,24 грн та  3 810,36 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.
Керуючись ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                       
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2022 у справі № 906/1392/21 - задоволити. 
Рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2022 у справі № 906/1392/21 - скасувати.
Ухвалити нове рішення. 
Позов задовольнити.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради (10002, Житомирська область, м. Житомир, вулиця Червоного Хреста, буд. 3; ідентифікаційний код 01991406) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" (10002, Житомирська область, м. Житомир, вулиця Фещенка-Чопівського, буд. 35; ідентифікаційний код 03344071): - 167 099,01 грн основного боргу, - 1 920,49 грн пені, - 329,62 грн 3% річних, 2540,24 грн витрат по сплаті судового збору.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради (10002, Житомирська область, м. Житомир, вулиця Червоного Хреста, буд. 3; ідентифікаційний код 01991406) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" (10002, Житомирська область, м. Житомир, вулиця Фещенка-Чопівського, буд. 35; ідентифікаційний код 03344071) 3 810,36 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Житомирської області видати накази.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Справу № 906/1392/21 повернути  Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "26" жовтня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Крейбух О.Г. 

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.  

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.