ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року 
м. Київ

справа № 640/362/20
адміністративне провадження № К/9901/11377/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р.
розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу № 640/362/20
за позовом  ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Добрянської Ольги Дем`янівни на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року, прийняте в складі головуючого судді Шейко Т.І., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Земляної Г.В., суддів Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати п.14 наказу Міністра оборони України №651 від 20 листопада 2019 року, яким майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури України звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року №1078-вк, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051) з 06 грудня 2019 року та допустити в цій частині рішення до негайного виконання;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про відсутність скорочення штату або проведення організаційних заходів в Збройних Силах України, відповідно не конкретизовано підстави для прийняття Міністром оброни України наказу про звільнення позивача. Позивач також посилався на те, що відповідачами порушено норми не лише спеціального законодавства, а й норми трудового законодавства. Так, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (стаття 49-2 частина перша Кодексу законів про працю України). Наведена норма повністю кореспондується з пунктом 239 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року, яким встановлено, що військовослужбовців, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів і які не набули права на пенсію за вислугу років, командир (начальник) попереджає про звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за два місяці до проведення таких заходів. Позивача не було попереджено про наступне звільнення з військової служби, а відтак наказ Міністра оборони України №651 від 20 листопада 2019 року прийнято з грубим порушенням норм закону та прав позивача. Позивач наголошував, що гарантовані Кодексом законів про працю України права працівників, а також обов`язки роботодавця не можуть бути звужені, що закріплено в Конституції України. Окрім того позивач вказував на відсутність скорочення штатів та організаційних заходів у Генеральній прокуратурі України.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
4.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з відсутності правових підстав для скасування оскаржуваних наказів. Крім того суди вказували на те, що позивач власноручно подав рапорт щодо свого ставлення до звільнення відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.          Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, представник ОСОБА_1 - адвокат Добрянська Ольга Дем`янівна подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
6.          Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, представник позивача посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
7.          В обґрунтування касаційної скарги, представник позивача вказує на те, що  за таким суб`єктним складом та аналогічними вимогами подібні правовідносини не були предметом розгляду Верховного Суду, а отже відсутній висновок щодо застосування підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції від 28 листопада 2019 року) та пункту 245 Положення № 1153/2008 та статті 119 КЗпП України.
8.          Також касатор посилається на те, що суд апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваної постанови врахував правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 13 червня 2018 року у справі №826/25061/15 та в постанові від 17 листопада 2020 року у справі №640/13503/19, що не є подібними до спірних правовідносин.
ІV. Позиція інших учасників справи
9.          Міністерство оборони України надало да суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. 
V.          Рух справи у суді касаційної інстанції
10.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р. від 20 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Добрянської Ольги Дем`янівни на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України.
11.          Ухвалою Верховного Суду від 07 грудня 2022 року справу призначено до розгляду  у попередньому судовому засіданні на 08 грудня 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
12.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, майор юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу в органах військової прокуратури з 2015 року.
13.          Наказом Міністра оборони України від 19 листопада 2015 року № 926 із ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.
14.          Так, 18 листопада 2019 року майором юстиції ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. подано рапорт, в якому вказано, що позивач не заперечує проти свого звільнення з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просив скерувати до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату.
15.          Відповідно до аркушу бесіди прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України 19 листопада 2019 року з майором юстиції ОСОБА_1 проведено бесіду з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.С.
16.          Зі змісту зазначеної бесіди вбачається, що ОСОБА_1 не заперечував проти звільнення з військової служби, не заперечував проти звільнення з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві бажання не виявив.
17.          Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором В. Чумаком 19 листопада 2019 року сформовано подання щодо звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
18.          Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №651 від  20 листопада 2019  року майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
19.          Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 була подана Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
20.          Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
21.          Однак, за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості балів 70 балів, позивач набрав 63 бали, у зв`язку з чим Першою кадровою комісією прийнято рішення від 29 жовтня 2019 року № 91 про неуспішне проходження атестації.
22.          В подальшому наказом Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1078-вк прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року.
23.          Наказом Офісу Генерального прокурора № 1521ц від 11 червня 2020 року внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1073-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: ««Майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 6 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату».
24.          Позивач, не погодившись з вказаними наказами в частині підстав звільнення, звернувся до суду з цим позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
25.          Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26.          Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
27.          Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.
За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
28.          Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
  Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).
Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.
Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.
Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.
На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).
Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону № 2232-XII).
Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
  Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
29.          За приписами пунктів 5, 7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення № 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
За приписами пункту 12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення № 153/2008).
Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". <…> 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.
Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.
Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
30.           25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX), яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
Згідно з пунктом 21 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
31.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32.          З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційної скарги.
33.          Спірним питанням у цій справі є правомірність звільнення позивача з посади на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).
34.          У своїй практиці Верховний Суд уже зазначав, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України «Про прокуратуру». Вказаний висновок викладений у постановах Суду від 24.12.2021 у справі № 640/304/20 та від 06.10.2021 у справі №420/5104/20, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19, від 29.11.2022 у справі № 380/2490/20.
35.          Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону України «Про прокуратуру». Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
36.          Так, частина перша статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, чинній до 25.09.2019, встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.
37.          Таким чином, Закон України «Про прокуратуру» чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
38.          Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
39.          Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
40.          Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
41.          Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.
42.          Крім того, Законом №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.
43.          Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.
44.            Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.
45.          Підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.
46.          Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
47.          Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди він був відряджений, є неможливим.
48.          Верховний Суд зазначає, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.
49.          Вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20 та від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/1917/20.
50.          Ураховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду уважає необґрунтованими доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного наказу Міністра оборони України, з огляду на те, що позивач проходив військову службу, особисто подав рапорт, відповідно до якого не виявив бажання продовжувати військову службу, Міністром оборони України прийнято наказ від 20 листопада 2019 року №651 про звільнення позивача із військової служби.
51.            Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що оскільки Головна військова прокуратура, до якої був відряджений позивач, з набранням чинності Законом № 113-IX припинила свою діяльність, то його було правомірно звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, на підставі поданого ОСОБА_1 рапорту на звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), яким він підтвердив своє волевиявлення щодо подальшого припинення перебування на військовій службі.
52.          Крім того, в аспекті порушеного у спірних правовідносинах питання щодо застосування положень підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII (тобто, чи звільнення з військової служби (тут з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) колегія суддів виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.
53.          Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).
54.          При цьому, у статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Водночас з цього приводу у контексті спірних правовідносин колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на особливість правового становища позивача. Він був військовослужбовцем, якого наказом Міністерства оборони України відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).
55.          Як вбачається з матеріалів справи, наказом Офісу Генерального прокурора № 1521ц від 11 червня 2020 року внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року № 1073-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: ««Майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 6 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату»
56.          Таким чином, Верховний Суд звертає увагу на те, що Генеральний прокурор звільнив позивача із займаної посади, на яку він був відряджений, а з військової служби ОСОБА_1 звільнено наказом Міністра оборони, що підтверджується, зокрема, наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1521ц.
57.          Крім того, колегія суддів Верховного Суду відхиляє доводи позивача про недоведеність відповідачем наявності на момент звільнення передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав, зокрема, ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України та скорочення кількості прокурорів, оскільки позивача було звільнено з військової служби у запас за інших підстав.
58.            Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/26378/19, від 22 листопада 2022 року у справі № 640/26383/19.
59.          За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про законність звільнення позивача на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби у запас, що має наслідком звільнення його з органів прокуратури. 
60.          У зв`язку з цим, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.
61.          Твердження касатора про те, що судом апеляційної інстанції безпідставно було враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 17 листопада 2020 року у справі № 640/13503/19 та від 13 червня 2018 року у справі № 826/25061/15, колегія суддів Верховного Суду уважає помилковими з огляду на таке.
62.           Так,  у постанові  від 17 листопада 2020 року у справі № 640/13503/19 Верховний Суд дійшов висновку, що на позивача в період його призначення та увільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-XII та Положення № 1153/2008.
63.          У постанові  від 13 червня 2018 року у справі № 826/25061/15 Верховний Суд зазначив, що на позивача, як військовослужбовця Збройних сил України розповсюджується дія Положення № 1153/2008, а також враховуючи, що позивачем було подано рапорт про звільнення, звільнення останнього на підставі вказаного рапорту згідно з пунктом 154 Положення № 1153/2008 відповідає вимогам Закону, тому правомірно мало місце звільнення за власним бажанням.
64.          Колегія суддів Верховного Суду уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, оскільки правовідносини у цих справах є подібними, а тому судом апеляційної інстанції при винесенні рішення правомірно були враховані правові висновки Верховного Суду, викладені у вказаних постановах про те, що на позивача в період його призначення та увільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1153/2008.
65.          Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі.
66.          Ураховуючи, що оскаржувані судові рішення, переглянуті судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
ІХ. Судові витрати
67.          Розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Добрянської Ольги Дем`янівни залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі № 640/362/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 В.Е. Мацедонська
                                                                                О.Р. Радишевська