П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/4540/22	

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –   Лук`янчук О.В.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Ступакової І.Г.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2022 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ” до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И Л А :
ТОВ “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ” звернулося до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову №008/22/53-вих від 08.02.2022 року про накладення штрафу у розмірі 89316 грн. 
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню, оскільки  Товариство з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ” не здійснювало жодних робіт з реконструкції павільйону кафе з моменту укладення договору купівлі-продажу об`єкту нерухомості до моменту проведення перевірки відповідачем. Всі роботи щодо влаштування прибудови до кафе були здійснені попереднім власником, а позивач не має відношення до забудови та не здійснював експлуатацію такого об`єкту після його придбання. Крім того, на момент проведення перевірки об`єкт не експлуатувався за функціональним призначенням.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2022 року позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ” до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови №008/22/53-вих від 08.02.2022 року про накладення штрафу у розмірі 89316 грн.  – задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради  №008/22/53-вих від 08.02.2022 року про накладення штрафу у розмірі 89316 грн.
Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ”  сплачений судовий збір у розмірі 2481 грн.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням Управління ДАБК Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом прийнято до уваги диск, яким ніби то підтверджується будівництво прибудови у 2011 році. Однак такий диск на адресу відповідача не надходив та під час перевірки не надавався, а тому не може бути прийнятий до уваги. Також вказує, що судом не з`ясовано чому договір купівлі-продажу відрізняється квадратурою будівлі від нового технічного паспорта.
Враховуючи, що відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.311  КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що на підставі звернення Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради №01-8/616 вх від 15.12.2021 року, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 12.01.2021 року винесено наказ №01-13/15 ДАБК “Про проведення позапланової перевірки” на об`єкті будівництва “реконструкція нежитлового приміщення павільйон-кафе з улаштуванням прибудови за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Старопортофранківська, 22”, суб`єкт містобудування – Товариство з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ”.
Так, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. на підставі зазначеного звернення №01-8/616 вх від 15.12.2021 року, наказу №01-13/13 ДАБК від 12.01.2021 року та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 12.01.2022 року №000032 було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Товариством з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ” на об`єкті будівництва: реконструкція нежитлового приміщення павільйон-кафе з улаштуванням прибудови за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Старопортофранківська, 22, за результатами якої складено акт перевірки від 26.01.2022 року №000032 (аркуші справи 6-21). Замовник будівництва Товариство з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ”.
Зазначеною перевіркою встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ” експлуатується раніше самочинно реконструйований об`єкт (приміщення павільйон-кафе) з розширенням за рахунок прибудови, що розташована на земельній ділянці, яка належить територіальній громаді міста Одеси, за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, буд. 22, який не прийнятий в експлуатацію.
На підставі виявлених порушень, 26 січня 2022 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. винесені припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм,  стандартів і правил та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
В протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26 січня 2022 року зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 08.02.2022 року о 11 год. 00 хв.
За результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності заступником начальника-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим В.Ю. 08 лютого 2022 року винесено постанову №008/22/53-вих за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою Товариство з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ” визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 4 ч.2    ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”    та накладено    штраф у розмірі 89316 грн.
Позивач не погодився із правомірністю постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності і звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що Товариство з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ”  не є і не може бути замовником будівництва вказаного об`єкту, не провадить містобудівної діяльності, однак, фактично понесло відповідальність у вигляді накладення штрафу за експлуатацію раніше самочинно реконструйованого об`єкту, що суперечить вимогам наведеного вище законодавства, а тому прийшов до висновку про протиправність оскаржуваної постанови та наявність підстав для її скасування.
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.
Правові та організаційні основи  містобудівної діяльності  і спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлено  Законом України "Про  регулювання  містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі -  Закон  № 3038-VI).
На підставі статті 7  Закону України «Про  регулювання  містобудівної діяльності»   управління  у сфері містобудівної діяльності  та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема, контролю  за  дотриманням законодавства  у сфері містобудівної діяльності,  вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень  містобудівної  документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553. (далі - Порядок №553)
Відповідно до пункту 2 Порядку №553, державний архітектурно - будівельний контроль здійснюється  за  дотриманням вимог законодавства  у сфері містобудівної діяльності,  проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень   містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.
Пунктом 5  Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
За приписами пунктів 7, 9 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставою для проведення позапланової перевірки, серед іншого, є перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Відповідно до п. 71 “Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю”, затвердженого 23 травня 2011 року Постановою Кабінету Міністрів України № 553, з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності .
Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб. Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників. За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком.
Так, з матеріалів справи вбачається, що висновком комісії Управління щодо розгляду звернень фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №530 від 24.12.2021 року рекомендовано провести позапланову перевірку у зв`язку з його обґрунтованістю на підставі звернення (вх. № 01-8/616 від 15.12.2021 року) Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 22 з підстав відповідно до протоколу засідання Комісії №98 від 24.12.2021 року.
На підставі звернення Департаменту земельних ресурсів Одеської міської ради №01-8/616 вх від 15.12.2021 року, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 12.01.2021 року винесено наказ №01-13/15 ДАБК “Про проведення позапланової перевірки” на об`єкті будівництва “реконструкція нежитлового приміщення павільйон-кафе з улаштуванням прибудови за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Старопортофранківська, 22”, суб`єкт містобудування – Товариство з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ”.
Зазначеною перевіркою встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ” експлуатується раніше самочинно реконструйований об`єкт (приміщення павільйон-кафе) з розширенням за рахунок прибудови, що розташована на земельній ділянці, яка належить територіальній громаді міста Одеси, за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, буд. 22, який не прийнятий в експлуатацію. Та визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз. 2 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”
Відповідно до ст. 1, абз. 2 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.
Суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
При цьому, відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності несуть замовники будівництва або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.
Стаття 39 Закону  України  «Про  регулювання містобудівної діяльності», який набрав  чинності  12 березня 2011 року, визначає  порядок прийняття в експлуатацію, після набрання ним чинності, закінчених будівництвом об`єктів та містить заборону на експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію, за час його дії. Цей  Закон не містить темпоральних застережень, зокрема про поширення його дії на відносини, які виникли до набрання ним чинності.
9 січня 2012 року Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» викладено у новій редакції, пункт 6 частина друга статті 2 якої передбачає, що суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи акті готовності об`єкта до експлуатації.
Тобто, Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», зокрема, положення пункту 6 часини другої статті 2 щодо накладення штрафу за експлуатацію або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, регулює питання відповідальності тих суб`єктів містобудування, які вчинили правопорушення у сфері містобудування, зокрема не ввели в експлуатацію відповідні об`єкти до початку їх використання після набрання чинності цим Законом.
Відповідно  до  частини восьмої  статті 39 Закону  України  «Про  регулювання містобудівної діяльності»  експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих  (якщо таке  прийняття передбачено законодавством)  в експлуатацію,  забороняється.
Таким чином, логічним висновком має бути судження  про  те, що обов`язок введення  об`єктів будівництва в експлуатацію,  відповідальність  за експлуатацію об`єктів, не  введених  в експлуатацію,  можуть стосуватися лише тих суб`єктів,  які після закінчення будівництва та  початку використання, маючи відповідний обов`язок,  не  ввели об`єкти містобудування  в експлуатацію, за  що встановлена відповідна відповідальність.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 23.09.2021 року у справі № 520/8065/19
З матеріалів справи вбачається, що самочинно реконструйований об`єкт (приміщенні павільйон-кафе) з розширенням за рахунок прибудови, що розташована на земельній ділянці, яка належить територіальній громаді міста Одеси, за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, буд. 22, який не прийнятий в експлуатацію, здійснений ще у 2011 році  попереднім власником, що зокрема підтверджується  електронними фотографіями та інформацією, яка міститься на вебсервісі Google Maps, який являє собою  географічну карту  та супутникові знімки всього  світу.
Посилання апелянта, що йому не було надано диск зі фотознімками як під час перевірки так і під час розгляду справи, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки такий застосунок (вебсервіс) є загальнодоступним, а тому надані фотознімки не є такими доказами, що є у наявності лише позивача по справі.  
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідач зазначає про те, що під час проведення позапланового заходу державного контролю встановлено факт збільшення загальної площі будівлі, за рахунок існуючої прибудови, яка не відображена у технічному паспорті від 30.04.2001 року, виготовленому Одеським міським БТІ та яка відповідно до договору купівлі-продажу від 02.11.2021 року №553 складає 104,4 кв. м.
З даного приводу колегія суддів зазначає, що під час проведення перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ” перевірено технічний паспорт від 30.04.2001 року, посилання на який і міститься у Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.  При цьому виготовлений у 2001 році технічний паспорт, вказує лише на те, що на той час такої прибудови не було, а позивач згідно договору купівлі- продажу від 02.11.2021 року №553 купив  об`єкт нерухомого майна - нежитлове приміщення павільйон-кафе, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 загальною площею 104, 4 кв. м. Тобто право власності у позивач є лише на дане приміщення без прибудови, а прибудову в свою чергу в експлуатацію ніколи не було введено, право власності до цього об`єкту  ніколи не було зареєстровано.
Щодо доводів відповідача про недостовірність даних та щодо законності виготовлення технічного паспорту на нежитловий будинок (приміщення) по АДРЕСА_1 , від 05 вересня 2018року, то колегія суддів не приймає їх до уваги та не надає правову оцінку, оскільки такий виготовленого КП “Центр”, а не позивачем по справі та це також не є предметом спору у даній справі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю “КІХ МЕНЕДЖМЕНТ” не є і не може бути замовником будівництва вказаного об`єкту прибудови та не провадить містобудівної діяльності, а позивач фактично поніс відповідальність у вигляді накладення штрафу за експлуатацію раніше самочинно реконструйованого об`єкту, що суперечить вимогам наведеного вище законодавства, а отже суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність оскаржуваної постанови та наявність підстав для її скасування.
Крім того, судом першої інстанції правомірно з посиланням на висновки Верховного Суду в постанові від 21.02.2018 року у справі 826/5/16  вказано про порушення строків застосування уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарських санкцій до суб`єктів господарювання за порушення зазначеними суб`єктами встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності передбачених ч. 11 ст. 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”, що є самостійною підставою для визнання протиправною та скасування оскаржуваної постанови від №008/22/53-вих від 08.02.2022 року.
Отже, доводи апелянта, висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Крім того, у рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. 
Зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
За таких обставин, доводи апелянта гуртуються на переоцінці доказів, яким судом було надано належну правову оцінку.
Суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 311, ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -          

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2022 року залишити без змін. 
    Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                           Повний текст судового рішення виготовлений 25 жовтня 2022 року.

Головуючий суддя:                                                                                             О.В. Лук`янчук   

Суддя:                                                                                                                  А.І. Бітов

Суддя:                                                                                                                           І.Г. Ступакова