ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року 
м. Київ
справа № 560/3489/21
адміністративне провадження № К/990/15595/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.
розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року (суддя-доповідач        Шидловський В.Б., судді Боровицький О.А., Курко О.П.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору 
1. У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, (далі - Територіальне управління ДБР) про визнання протиправним і скасування наказу від 24.02.2021 №17-о/с «Про звільнення працівників ТУ ДБР у м.  Хмельницькому у зв`язку зі скороченням посад» в частині його звільнення з посади слідчого третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР з 01 березня 2021 року, поновлення на займаній або іншій рівнозначній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2. Позов обґрунтував тим, що його незаконно звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням посади державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України від 10.12.2015 №889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон №889-VIII), оскільки зміна правового статусу посади слідчого ДБР з державного службовця на особу рядового і начальницького складу не свідчить про скорочення цієї посади. Водночас фактичного скорочення його посади або скорочення штатної чисельності працівників Територіального управління ДБР, за твердженням позивача, не відбулося. Крім того, зазначив, що 26 лютого 2021 року він уклав контракт про проходження військової служби у Збройних силах України, тому відповідно до вимог статті 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) за ним мали зберігатися посада і середній заробіток.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ Територіального управління ДБР від 24.02.2021 №17-о/с «Про звільнення працівників ТУ ДБР у м.  Хмельницькому у зв`язку зі скороченням посад» в частині звільнення з 01 березня 2021 року ОСОБА_1 з посади слідчого третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР; поновлено ОСОБА_1 на займаній посаді з 01 березня 2021 року; зобов`язано Територіальне управління ДБР нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня по 21 вересня 2021 року в сумі 387504,60 грн, вирішивши питання проведення необхідних утримань із заробітної плати відповідно до вимог закону.
4. Додатковим рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року вирішено питання розподілу судових витрат. Заяву представника ОСОБА_1 про стягнення витрат на правничу допомогу в сумі 12000,00 грн та заяву Територіального управління ДБР про зменшення розміру компенсації витрат на правничу допомогу задоволено частково. Стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6000,00 грн за рахунок асигнувань Територіального управління ДБР. У задоволенні решти вимог відмовлено.
5. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що 26 лютого 2021 року позивач був прийнятий на військову службу за контрактом, тому його звільнення з 01 березня 2021 року відбулося з порушенням гарантій, установлених частиною третьою статті 119 КЗпП України.
6. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року скасовано рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року та прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову.
7. Іншою постановою від 18 січня 2022 року Сьомий апеляційний адміністративний суд скасував додаткове рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року та відмовив у задоволенні заяви представника позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
8. Протилежний висновок по суті позовних вимог суд апеляційної інстанції мотивував тим, що укладений позивачем контракт про проходження військової служби набрав чинності з 02 березня 2021 року, тому гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, не поширювалися на нього станом на дату звільнення з посади.
9. У зв`язку із скасуванням рішення суду першої інстанції про задоволення позову суд апеляційної інстанції скасував й додаткове рішення суду про розподіл судових витрат. 
III. Провадження в суді касаційної інстанції
10. У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати прийняті цим судом постанови та залишити рішення суду першої інстанції по суті позовних вимог без змін, а в частині стягнення судових витрат - ухвалити нову постанову, якою повністю задовольнити заяву про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 12000,00 грн.
11. За доводами позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд апеляційної інстанції неправильно застосував у спірних правовідносинах частину третю статті 119 КЗпП України, яка у взаємозв`язку з положеннями частини другої статті 39 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 (далі - Інструкція), надає працівникам гарантії щодо збереження місця роботи з моменту прийняття їх на військову службу, а не з початку її проходження.
12. У відзиві на касаційну скаргу Територіальне управління ДБР просить залишити скаргу без задоволення, стверджуючи про законність і обґрунтованість оскаржуваних постанов суду апеляційної інстанції. Спростовуючи доводи позивача, відповідач вказує на те, що останній був прийнятий на військову службу з моменту зарахування до особового складу військової частини НОМЕР_1 - 02 березня 2021 року, як це передбачено пунктом 2 частини першої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» і пунктом 23 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008.
13. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
14. З 09 січня 2019 року ОСОБА_1 працював на посаді слідчого третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР. 10 липня 2019 позивачу присвоєний 8 ранг державного службовця (т.1 а.с.  17-19).
15. Листом від 28.12.2020 №24756/14-09-20 Територіальне управління ДБР попередило ОСОБА_1 про наступне звільнення з посади у зв`язку зі скороченням посад державної служби внаслідок затвердження змін до структури та штатного розпису Територіального управління ДБР відповідно до наказів Державного бюро розслідувань від 15.10.2020 №581 «Про затвердження структури та штатної чисельності територіальних управлінь Державного бюро розслідувань» і від 20.10.2020 №200  дск «Про затвердження змін до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому», наказу Територіального управління ДБР від 20.10.2020 №78  о/с «Про попередження працівників» (т.1 а.с.  20).
16. Наказом директора Територіального управління ДБР від 24.02.2021 №17-о/с з 01 березня 2021 року припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 1 (скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців) частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (т.1 а.с.  21).
17. Водночас наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 26.02.2021 №62 вирішено укласти із лейтенантом запасу        ОСОБА_1 контракт про проходження військової служби у Збройних силах України строком на 3 (три) роки, прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, зарахувати до списків особового складу Збройних сил України та призначити на посаду заступника командира артилерійської батареї з морально-психологічного забезпечення артилерійського дивізіону НОМЕР_2 окремої артилерійської бригади (на шпк «старший лейтенант») (т.1 а.с.22).
18. З дослідженого судами контракту про проходження військової служби вбачається, що цей контракт підписаний командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-майором ОСОБА_2 26 лютого 2021 року, ОСОБА_1 - 29 лютого 2021 року та набрав чинності з 02 березня 2021 року (т.2 а.с.  165-168).
19. 26 лютого 2021 року Дубровицький районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки видав припис №1, яким запропонував ОСОБА_1 28 лютого 2021 року вибути у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу; строк прибуття - 01 березня 2021 року (т.1 а.с.  23). Указаний припис разом з листом Дубровицького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 26.02.2021 №391 щодо збереження за ОСОБА_1 місця роботи отримані Територіальним управлінням ДБР 26 лютого 2021 року, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції цієї установи (т.1 а.с.  24).
20. 01 березня 2021 року позивач прибув до місця проходження військової служби (т.1 а.с.  39).
21. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.03.2021 №42 військовослужбовця військової служби за контрактом лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 26.02.2021 №62 на посаду заступника командира артилерійської батареї з морально-психологічного забезпечення артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , з 02 березня 2021 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на всі види забезпечення (т.2 а.с.  169).
22. Уважаючи своє звільнення незаконним з мотивів порушення відповідачем передбаченої частиною третьою статті 119 КЗпП України гарантії щодо збереження місця роботи за працівником, прийнятим на військову службу за контрактом в особливий період, а також з мотивів відсутності фактичного скорочення посад та змін в організації праці, позивач звернувся з цим позовом до суду.
V. Позиція Верховного Суду
23. За приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
24. Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, в межах доводів позивача про неправильне застосування судом апеляційної інстанції частини третьої статті 119 КЗпП України у системному зв`язку з частиною другою статті 39 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунктом 2.8 Інструкції, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах.
25. Виходячи з цього, судові рішення підлягають касаційному перегляду виключно у зазначеній частині.
26. Статтею 119 КЗпП України передбачені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
27. Так, згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
28. Наведеній нормі кореспондують приписи частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якої громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
29. Отже, законодавством, чинним на час виникнення спірних правовідносин, було гарантовано збереження місця роботи, посади і середнього заробітку за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
30. Виходячи з визначення поняття «особливий період», наведеного у статті 1 Закону України від 06.12.1991 №1932-XII «Про оборону України», статті 1 Закону України від 21.10.1993 №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», та враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду щодо початку і закінчення цього періоду, викладені в постанові від 26 серпня 2020 року у справі №813/402/17, особливий період в Україні настав із 17 березня 2014 року на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 №303/2014 «Про часткову мобілізацію» та на час виникнення спірних у цій справі правовідносин продовжував діяти.
31. Відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби, зокрема, офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі.
32. Пунктом 2 частини першої статті 24 цього Закону унормовано, що початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).
33. Порядок проходження військової служби, в тому числі форма, порядок і правила укладення контракту, визначені в Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
34. За приписами пункту 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
35. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
36. За змістом пункту 26 Положення контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
37. Згідно з абзацом другим пункту 117 Положення військовослужбовці, призвані та прийняті на військову службу із запасу, призначаються на посади не пізніше ніж через два тижні з дня вибуття до місця служби, зазначеного у приписі військового комісаріату.
38. У пункті 23 Положення встановлено, що строк контракту про проходження військової служби обчислюється з дня набрання ним чинності, та передбачено, що залежно від категорії військовослужбовців та особливостей проходження військової служби контракт набирає чинності: 1) з дня присвоєння військового звання офіцерського складу; 2) з дня призначення на посаду сержантського і старшинського складу; 3) з дня укладення контракту, визначеного в наказі по особового складу; 4) з дня видання наказу про прийняття на військову службу за контрактом; 5) з дня зарахування до списків особового складу військової частини (зокрема, із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом).
39. Відповідно до пункту 2.8 Інструкції (чинної на момент виникнення спірних правовідносин) зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.
40. За наведеного нормативно-правового регулювання особа вважається прийнятою на військову службу за контрактом з дня видання наказу по особовому складу про прийняття її на військову службу за контрактом, зарахування до списків особового складу Збройних Сил України та призначення на відповідну посаду (якщо призначення на посаду здійснюється одночасно з прийняттям на військову службу).
41. Водночас з дня зарахування особи, прийнятої на військову службу за контрактом, до списків особового складу військової частини згідно з наказом по стройовій частині набирає чинності контракт про проходження військової служби та розпочинається строк проходження такою особою військової служби, який визначений в укладеному контракті.
42. Про виникнення у особи, прийнятої на військову службу за контрактом, певних прав та обов`язків до початку проходження військової служби свідчать й положення статті 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», якими передбачено звільнення такої особи від роботи на час, необхідний для виконання обов`язків, пов`язаних з прийняттям на військову службу (зокрема, проходження медичного огляду, лікування), із збереженням за нею місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати, оплату проїзду до місця служби за рахунок коштів Державного бюджету України тощо.
43. Крім того, приписами частини першої статті 38 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на органи державної влади і місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації та заклади освіти незалежно від підпорядкування і форми власності покладено, зокрема, обов`язок сповістити призовників, військовозобов`язаних і резервістів про їх виклик до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки та забезпечити їх своєчасне прибуття за цим викликом. Невиконання цього обов`язку є підставою для притягнення винних осіб до встановленої законом відповідальності (частина перша статті 42 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
44. Таким чином, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку, що передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України гарантії щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку поширюються на працівника з дня прийняття його на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, яким є день видання відповідного наказу по особовому складу.
45. Оскільки ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та призначено на посаду наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 26.02.2021 №62, то суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що саме з 26 лютого 2021 року позивач користувався гарантіями щодо збереження за ним місця роботи, посади і середнього заробітку в Територіальному управлінні ДБР.
46. За наведених обставин та зважаючи на обізнаність відповідача з фактом прийняття ОСОБА_1 на військову службу за контрактом й викликом його до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку, що звільнення позивача з посади за пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» з 01 березня 2021 року відбулося з порушенням установлених трудовим законодавством гарантій для працівників, прийнятих на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, що вказує на незаконність такого звільнення та відповідно до вимог статті 235 КЗпП України є підставою для поновлення позивача на займаній посаді з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
47. Натомість висновок суду апеляційної інстанції про те, що станом на день звільнення (01 березня 2021 року) на позивача не поширювалися гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, оскільки укладений ним контракт про проходження військової служби набрав чинності з 02 березня 2021 року, не ґрунтується на правильному застосуванні цієї норми Кодексу в системному зв`язку з положеннями нормативно-правових актів, що визначають засади проходження в Україні військової служби.
48. Згідно зі статтею 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
49. З огляду на викладене постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції про задоволення позову.
50. У зв`язку з цим залишенню в силі підлягає й додаткове рішення суду першої інстанції, яким вирішено питання про стягнення на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу. Аргументів з приводу порушення судом першої інстанції норм процесуального права при ухваленні додаткового рішення сторони в суді касаційної інстанції не висловили.
51.Матеріали справи не містять доказів понесення позивачем будь-яких судових витрат на стадіях апеляційного і касаційного розгляду справи, тому питання про їх розподіл не вирішується.
Керуючись статтями 345, 352, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Скасувати постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року про скасування рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року та додаткового рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року.
3. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року та додаткове рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року залишити без змін.
4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Суддя-доповідач                                                                       С.А. Уханенко

Судді:                                                                                           О.В. Кашпур

                                                                                          О.Р. Радишевська