Номер провадження: 22-ц/813/4272/22 
Справа № 523/20669/14-ц
Головуючий у першій інстанції Бузовський В. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Погорєлової С.О., Князюка О.В.,
за участю секретаря судового засідання: Зеніної М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2021 року по цивільній справі за позовом Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором кредиту та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи: орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, ОСОБА_2 , про визнання недійсним договору іпотеки, -
                                В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» звернулося до суду з зазначеним позовом, в якому просило стягнути з відповідачів солідарно суму боргу за договором кредиту в розмірі 56 228,44 доларів США. В обґрунтування вимог позивач посилався на те, що 29.02.2008 року між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 , було укладено кредитний договір, відповідно до якого, відповідач отримав споживчий кредит в сумі 44 863,00 доларів США. Строк дії договору встановлено до 29.02.2028 року, з наданням графіку погашення боргу по кредиту та сплати відсотків за користування ним. Поручителем згідно договору поруки виступила ОСОБА_2 , яка взяла на себе солідарну відповідальність за належне виконання умов кредитного договору позичальником. З часу отримання кредиту ОСОБА_1 належним чином не виконував грошове зобов`язання, в наслідок чого виникла заборгованість. Посилаючись на умови договору, позивач просить достроково стягнути заборгованість за кредитом, відсотки та штрафні санкції.
Відповідач ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи: орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, ОСОБА_2 , про визнання недійсним договору іпотеки. Обґрунтовує свої вимоги тим, що 29.02.2008 року між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 , було укладено кредитний договір, відповідно до якого, ОСОБА_1 отримав споживчий кредит в сумі 44 863,00 доларів США. Також, 29.02.2008 року між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сорокою Л.З., реєстровий №280. Предметом договору є квартира АДРЕСА_1 . ОСОБА_1 вказує про те, що на момент укладення іпотечного договору, в квартирі була зареєстрована його неповнолітня донька – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вказаний правочин суперечить її правам та інтересам, у зв`язку з чим він просить визнати його недійсним.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2021 року позов Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором кредиту – задоволено. 
Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІПН НОМЕР_2 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ) на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» р/р НОМЕР_3 , Код ЄДРПОУ 23876031, МФО 328351 суму боргу за договором кредиту №014/79729/74/ НОМЕР_4 в розмірі 56 228 (п`ятдесят шість тисяч двісті двадцять вісім) доларів США 44 центів, в тому числі борг: за кредитом 51 145,43 дол.США, за відсотками 2 994,46 дол.США, пеня 2 088,55 дол.США. 
Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІПН НОМЕР_2 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ) на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» р/р НОМЕР_3 , Код ЄДРПОУ 23876031, МФО 328351 судовий збір в розмірі 3 654,00 грн., а саме по 1 827 грн. з кожного.
В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи: орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, ОСОБА_2 , про визнання недійсним договору іпотеки – відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов Банку залишити без задоволення, а зустрічний позов - задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. 
Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та представник органу опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради в судове засідання, призначене на 25.10.2022 року на 15.00 годину, не з`явилися, про причини неявки не повідомили, заяв про неможливість прийняття участі у розгляді справи в режимі відео конференції або про відкладення розгляду справи не подали.
Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, представник Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в судове засідання, призначене на 25.10.2022 року на 15.00 годину, не з`явився, подав письмову заяву про розгляд апеляційним судом справи без присутності представника. 
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Оскільки поважність причин неявки ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та представника органу опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради судом апеляційної інстанції не встановлена, приймаючи до уваги, що апелянт реалізував своє право на викладення відповідних аргументів в апеляційній скарзі, а позивач – у відзиві на апеляційну скаргу, а також, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, колегія суддів вважає, що спір підлягає вирішенню по суті, оскільки основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. 
Отже, розгляд апеляційним судом справи у відсутності сторін при таких обставинах не є порушенням їхніх прав щодо забезпечення участі в судовому засіданні і доступі до правосуддя. Схожі за змістом висновки викладені у постанові  Верховного Суду у справі № 361/8331/18. 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
Всім зазначеним вимогам рішення суду не відповідає.
Задовольняючи позов, стягуючи солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за договором кредиту №014/79729/74/ НОМЕР_4 в розмірі 56 228 доларів США 44 центів, в тому числі: за кредитом - 51 145,43 доларів США, за відсотками 2 994,46 доларів США, пеню - 2 088,55 доларів США, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності заявлених вимог.
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 про визнання недійсним договору іпотеки, суд першої інстанції виходив з його необґрунтованості та недоведеності. 
Проте повністю погодитися з усіма такими висновками суду першої інстанції не можна.
Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:
- 29.02.2008 року між AT «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 014/79729/74/88760, відповідно до якого, позичальник отримав споживчий кредит в сумі 44 863,00 доларів США. Строк дії договору встановлено до 29.02.2028 року, з наданням графіку погашення боргу по кредиту та сплати відсотків за користування ним (т.1 а.с. 6-35). 
- 29.02.2008 року між AT «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 укладено договір поруки, згідно з яким ОСОБА_2 виступила поручителем за повноту та своєчасність виконання основного зобов`язання ОСОБА_1 та взяла на себе солідарну відповідальність із боржником за належне виконання умов кредитного договору ( т.1 а. с. 36-39);
- 29.02.2008 року між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сорокою Л.З., реєстровий №280. Предметом договору є квартира АДРЕСА_1 (т.1 а.с.203-205);
- банк виконав умови кредитного договору - надав відповідачу кредит, а останній зобов`язався повернути кредит, сплатити відсотки та комісію у строки та у розмірі, передбачені кредитним договором;
- з травня 2014 року ОСОБА_1 припинив виконання грошового зобов`язання, в наслідок чого виникла заборгованість. Станом на 10.09.2014 року заборгованість складає 56 228,44 доларів США, в тому числі борг: за кредитом 51 145,43 доларів США, за відсотками 2 994,46 доларів США, пеня 2 088,55 доларів США, що підтверджується розрахунком боргу (т.1 а.с. 42-45).
- банком на адресу відповідача ОСОБА_1 надіслано вимогу від 22.09.2014 року про дострокове виконання ним грошового зобов`язання за кредитним договором у повному обсязі протягом 60 календарних днів з дати вимоги зі сплатою процентів та пені станом на 10.09.2014 року (т.1 а.с. 40). 
- банком на адресу відповідача ОСОБА_2 надіслано вимогу від 22.09.2014 року про виконання грошового зобов`язання за договором поруки у повному обсязі терміново, але в будь-якому разі не пізніше 5-ти банківських днів з дати отримання вимоги банку, зі сплатою процентів та пені станом на 10.09.2014 року (т.1 а.с. 41). 
- відповідно до довідки №2939 від 27.06.2019 року, яка видана ТОК «КК «Суворовський», в квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані: з 15.02.2008 року – відповідач ОСОБА_4 , з 16.04.2008 року – його неповнолітня донька ОСОБА_3 , 2007 р.н., дружина відповідача ОСОБА_5 , теща ОСОБА_2 (т.1 а. с.130).
Колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення - невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.
Згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами, то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього кодексу.
За змістом пункту 22 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» (тут і далі в редакції, чинній на момент укладення кредитного договору) споживач - це фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних із підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
Споживчий кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції (пункт 23 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів»).
10 червня 2017 року набрав чинності Закон України «Про споживче кредитування», який визначає загальні правові та організаційні засади споживчого кредитування в Україні. Закон України «Про захист прав споживачів» застосовується до відносин споживчого кредитування у частині, що не суперечить Закону України «Про споживче кредитування» (стаття 11 Закону України «Про захист прав споживачів» у редакції, чинній з 10 червня 2017 року).
Отже, регулювання правовідносин банку зі споживачем щодо кредитування для споживчих потреб до 10 червня 2017 року відбувалося з урахуванням приписів Закону України «Про захист прав споживачів». З 10 червня 2017 року на ці відносини поширюється Закон України «Про споживче кредитування», а у частині, що йому не суперечить, - також Закон України «Про захист прав споживачів».
Положеннями статті 16 Закону України «Про споживче кредитування» визначено, що у разі затримання споживачем сплати частини споживчого кредиту та/або процентів щонайменше на один календарний місяць, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - щонайменше на три календарні місяці кредитодавець має право вимагати повернення споживчого кредиту, строк виплати якого ще не настав, в повному обсязі, якщо таке право передбачене договором про споживчий кредит.
Кредитодавець зобов`язаний у письмовій формі повідомити споживача про таку затримку із зазначенням дій, необхідних для усунення порушення, та строку, протягом якого вони мають бути здійснені.
Якщо кредитодавець відповідно до умов договору про споживчий кредит вимагає здійснення платежів, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі платежі або повернення споживчого кредиту здійснюються споживачем протягом 30 календарних днів, а за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - 60 календарних днів з дня одержання від кредитодавця повідомлення про таку вимогу. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про споживчий кредит, вимога кредитодавця втрачає чинність.
Судом вірно встановлено, що кредит, виданий Банком за кредитним договором № 014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року на придбання ОСОБА_1 квартири на вторинному ринку житла є в розумінні, як самого кредитного договору, так і Закону України «Про захист прав споживачів» в редакції, діючий на час укладення кредитного договору та видачі кредиту, є споживчим.
В матеріалах справи містяться вимоги, що датовані 22.09.2014 року та адресовані позичальнику та поручителю про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором № 014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року, що повинно бути проведено, зокрема позичальником - протягом 60 календарних днів з дати цієї вимоги, а поручителем - терміново, але в будь-якому разі не пізніше 5-ти банківських днів з дати отримання вимоги банку.
Такі вимоги позивач обґрунтував посилаючись на кредитний договір № 014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року.
Між тим, п. 9.3. кредитного договору № 014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року передбачено початок строку виконання досудової вимоги саме з моменту її пред`явлення.
Частина 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» у редакції, чинній на час складення досудової вимоги – 22.09.2014 року, передбачала, що якщо кредитодавець відповідно до умов договору про споживчий кредит вимагає здійснення платежів, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі платежі або повернення споживчого кредиту здійснюються за споживчим кредитом, забезпеченим іпотекою, та за споживчим кредитом на придбання житла - 60 календарних днів з дня одержання від кредитодавця повідомлення про таку вимогу. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про споживчий кредит, вимога кредитодавця втрачає чинність.
Аналогічні положення містить і стаття 16 Закону України «Про споживче кредитування», який набув чинності з 10.06.2017 року.
У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 521/21255/13-ц (провадження № 14-600цс18) Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що боржник зобов`язаний виконати його обов`язок відповідно до умов договору. Тобто, порушивши права або законні інтереси кредитора, боржник зобов`язаний поновити їх, не чекаючи на повідомлення (вимогу) про дострокове повернення кредиту чи на звернення до суду з відповідним позовом. Враховуючи приписи статей 526, 527 і 530 ЦК України, направлення повідомлення (вимоги) про дострокове повернення кредиту стосується загального порядку досудового врегулювання відповідних спорів. Невиконання кредитором обов`язку з направлення такого повідомлення (вимоги) не означає відсутність порушення його прав, а тому він може вимагати у суді виконання боржником обов`язку з дострокового повернення кредиту.
У постанові від 26 травня 2020 року у справі № 638/13683/15-ц (провадження № 14-680цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що висновок, наведений у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 521/21255/13-ц, не враховує спеціальний порядок, передбачений Законом України «Про захист прав споживачів» в редакції до 2017 року, заявлення кредитодавцем вимоги про дострокове повернення коштів у разі неналежного виконання позичальником умов договору про надання споживчого кредиту, і вважала за необхідне відступити від зазначеного висновку, конкретизувавши його так: «суд, установивши, що кредитування відбулося для задоволення споживчих потреб позичальника, має застосувати до встановлених правовідносин приписи, які регулюють відносини споживчого кредитування, зокрема частини десятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» у редакції, чинній до 10 червня 2017 року, у якій був встановлений обов`язковий досудовий порядок врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту».
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №638/13683/15-ц зазначила, що визначаючи зміст правовідносин, які виникли між сторонами кредитного договору, суди повинні встановити: на які потреби було надано кредит, чи здійснювалось кредитування з метою задоволення боржником особистих економічних та побутових потреб. Установивши, що кредитування здійснювалось на споживчі потреби, суд повинен застосувати до встановлених правовідносин законодавство щодо захисту прав споживачів.
Відповідно до положень частини четвертої статті 263 ЦПК України під час апеляційного перегляду справи підлягає застосуванню релевантна практика Великої Палати Верховного Суду, яка не була застосована судом першої інстанції на час ухвалення оскаржуваного судового рішення.
Ураховуючи, що право кредитора на дострокове стягнення в судовому порядку заборгованості за кредитним договором, має передувати належна реалізація ним права вимоги дострокового виконання основного зобов`язання, відповідно до вимог статті 16 Закону України «Про споживче кредитування», у суду першої інстанції не було підстав для стягнення всієї суми грошових коштів за кредитним договором, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що банком було завчасно направлені вимоги про дострокове повернення кредитів, а відповідачами такі вимоги було отримано.
Сам по собі номер та дата вихідної кореспонденції проставлені на досудових вимогах не є достовірним доказом їх фактичного відправлення адресатам.
Також матеріали справи взагалі не містять доказів про отримання відповідачами досудових вимог.
При цьому зміст досудової вимоги до позичальника, доданої Банком до справи, пов`язує початок перебігу строку усунення позичальником порушення умов договору про споживчий кредит не з датою фактичного вручення вимог позичальнику, а з датою, якою виготовлена ця вимога - 22.09.2014 року, що не узгоджується зі змістом п. 9.3. кредитного договору № 014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року, ч.10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» в редакції, що діяла на час виготовлення Банком досудової вимоги – 22.09.2014 року та ч. 4 ст. 16 Закону України «Про споживче кредитування», який набув чинності з 10.06.2017 року.
Слід зазначити, що відповідно до п. 3.5. договору поруки № 014/79729/74/88760/1 від 29.02.2008 року поручитель приймає на себе зобов`язання, у випадку невиконання боржником боргових зобов`язань перед банком за кредитним договором, здійснити виконання боргових зобов`язань в обсязі, заявленому банком в письмовій вимозі, протягом 5-ти банківських днів з дати отримання відповідної письмової вимоги банку. 
Враховуючи наведене, судова колегія доходить висновку, що у відповідачів (позичальника та поручителя) не виник обов`язок дострокового повернення всієї суми грошових коштів за кредитними договорами, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що банком були фактично направлені вимоги про дострокове повернення кредитів, а відповідачами такі вимоги дійсно були отримані саме у 60-ти денний строк, що передував зверненню Банком до суду з даним позовом.
В такому випадку на користь Банку підлягає стягненню лише прострочена заборгованість станом на 10.09.2014 року. Право на дострокове стягнення з відповідачів всієї суми кредиту за договором кредиту № 014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року у позивача за наведених обставин, не виникло. 
Тому рішення суду про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за договором кредиту № 014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року в розмірі 56 228 доларів США 44 центів, в тому числі: за кредитом 51 145,43 доларів США, за відсотками 2 994,46 доларів США, пеня 2 088,55 доларів США не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про часткове задоволення вимог та стягнення з відповідачів в солідарному порядку на користь позивача заборгованості за договором кредиту №014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року станом на 22.09.2014 року у розмірі 4 965,04 доларів США, в тому числі за кредитом: 100,62 доларів США, за процентами – 2 775,87 доларів США, за пенею – 2 088,55 доларів США. В решті заявлених вимог про стягнення заборгованості за кредитним договором слід відмовити.
Що стосується заяви відповідача ОСОБА_1 про застосування до вимог про стягнення пені позовної давності, то колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 258 Цивільного кодексу України до вимог про стягнення неустойки (як штрафу, так і пені) застосовується позовна давність в один рік.
Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Оскільки сплив позовної давності є самостійною підставою для відмови у позові, позовна давність може бути застосована лише за заявою сторони у спорі та лише до обґрунтованих вимог. Безпідставність або недоведеність заявлених вимог є підставою для відмови у позові по суті.
Як вбачається з матеріалів справи відповідачем у відзиві заявлено про застосування спеціальної позовної давності до вимог про стягнення пені.
Стягнути неустойку (зокрема і пеню незалежно від періоду її нарахування) можна лише у межах спеціальної позовної давності. Такий правовий висновок викладено у Постановах Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року (справа № 444/9519/12, провадження № 14-10цс18), від 04 липня 2018 року (справа № 310/11534/13-ц, провадження № 14-154цс18).
До суду з позовом про стягнення простроченої заборгованості за кредитом та процентами за користування кредитом, а також пені за прострочення зобов`язання з повернення кредиту та процентів, Банк звернувся 23.12.2014 року.
Згідно з розрахунком заборгованості пеня кредитором обчислена, починаючи з травня 2014 року до 10 вересня 2014 року у розмірі 2 088,55 доларів США.
При таких обставинах немає підстав для застосування скороченої позовної давності в розумінні ст. 258 ЦК України щодо вимог про стягнення пені 2 088,55 доларів США.
Відповідно до ст. 259 ЦК України позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі. Позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін.
Крім того, у відповідності до п. 7 додаткової угоди № 2 від 07.07.2010 року до кредитного договору № 014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року сторони - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 домовились, що до всіх правовідносин, пов`язаних укладенням та виконанням Кредитного договору застосовується строк позовної давності строком 70 років. Дана додаткова угода підписана сторонами, та поручитель ОСОБА_2 надала згоду на зміну умов кредитного договору відповідно до вищезазначеної додаткової угоди та підтвердила, що її зобов`язання за договором поруки від 29.02.2008 року зберігаються та забезпечують виконання зобов`язання за Кредитним договором № 014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року із врахуванням внесених змін (т.1 а. с. 27-29).
Отже, відсутні підстави для застосування позовної давності, про яку заявлено відповідачем ОСОБА_1 .
Доводи апеляційної скарги про незаконність дій Банку щодо видачі споживчого кредиту в іноземній валюті за відсутності індивідуальної ліцензії, незаконність претензії щодо виконання зобов`язання за кредитним договором в іноземній валюті, про порушення Банком переддоговірної роботи і введення тим самим позичальника в оману, про недоведення позивачем вірності розрахунку заборгованості, про стягнення якої заявлені вимоги, первинними бухгалтерськими документами, є неспроможними, оскільки наведені доводи дублюють доводи, які були наведені у відзиві ОСОБА_1 на позовну заяву і вже були предметом дослідження у суді першої інстанції із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах законодавства. 
Що стосується вимог про визнання недійсним договору іпотеки, апеляційний суд зазначає наступне. 
Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (частина друга статті 215 ЦК України).
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частина третя статті 215 ЦК України).
Згідно з положеннями частини четвертої 177 СК України (в редакції на час укладення оспорюваного договору іпотеки) дозвіл органу опіки та піклування на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини надається в разі гарантування збереження її права на житло.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 зазначено, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина заборони суперечливої поведінки базується на тому, що ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
За таких обставин вчинення батьками малолітньої дитини певного правочину за відсутності попереднього дозволу органу опіки та піклування порушує установлену статтею 177 СК України заборону. Проте сам по собі цей факт не є безумовним підтвердженням наявності підстав для визнання правочину недійсним. Правочин може бути визнаний недійсним, якщо його вчинення батьками без попереднього дозволу органу опіки та піклування призвело до порушення права особи, в інтересах якої пред`явлений позов, тобто до звуження обсягу існуючих майнових прав дитини та/або порушення охоронюваних законом інтересів дитини, зменшення або обмеження прав та інтересів дитини щодо жилого приміщення.
Аналогічні висновки щодо застосування норм права у подібних відносинах викладено Верховним Судом України у постанові від 22.06.2016 року у справі № 6-1024цс16 та Верховним Судом у постановах: від 20 листопада 2019 року у справі № 520/15250/15-ц від 27 лютого 2020 року по справі № 716/901/17, від 17 червня 2020 року по справі № 308/5835/17, від 16 березня 2020 року по справі № 509/910/15.
Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Частиною першою статті 405 ЦК України визначено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.
При цьому, згідно зі статтею 9 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець обмежується в розпорядженні предметом іпотеки, однак має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. При цьому ЦК України, як і спеціальний Закон України «Про іпотеку», не містять норм, які б зменшували або обмежували право членів сім`ї власника житла на користування жилим приміщенням у разі передання його в іпотеку.
Як вже зазначалося, на момент укладення іпотечного договору від 29.02.2008 року, в квартирі АДРЕСА_1 , був зареєстрований лише відповідач ОСОБА_4 , а вже після укладення договору, з 16.04.2008 року – його неповнолітня донька ОСОБА_3 , 2007 р.н., дружина відповідача ОСОБА_5 , теща ОСОБА_2 (а.с.130 т.1).
Встановивши, що неповнолітня ОСОБА_6 , 2007 року народження, як на час укладення її батьком договору іпотеки 29.02.2008 року, так і до цього часу не була і не є співвласницею спірного житлового будинку та земельної ділянки, за адресою: АДРЕСА_2 , проживала у цій квартирі, як член сім`ї власника відповідно до статті 405 ЦК України, статті 18 Закону України «Про охорону дитинства», суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову в частині визнання недійсним договору іпотеки, оскільки його укладення хоч і відбулося без попереднього дозволу органу опіки та піклування, проте не призвело до звуження обсягу, зменшення чи обмеження існуючого права ОСОБА_6 , 2007 року народження, на користування житлом.
Крім того, відповідно до п.2.1.1 іпотечного договору від 29.02.2008 року, який посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, відповідач ОСОБА_4 власноруч поставленим підписом засвідчив, що предмет іпотеки знаходиться у його власності, до моменту укладення договору нікому не відчужений, під забороною (арештом), а також заставою, у тому числі податковою, не перебуває, судового спору щодо нього, а також прав третіх осіб (за договорами найму, оренди, тощо), як у межах України так і за межами України, немає, права неповнолітніх та малолітніх щодо користування предметом іпотеки не порушуються, як внесок до статутного фонду юридичних осіб не внесено.
Довідка ТОВ «КК «Суворовський» № 2939 від 27.06.2019 року вказує, що іпотекодавцем при посвідченні нотаріусом оспорюваного іпотечного договору не надано відомостей про реєстрацію у спірному житловому будинку неповнолітньої дитини, що в контексті відомостей зазначених у п. 2.1.1 іпотечного договору, свідчить про приховання від банку зазначених обставин.
Неправдиве повідомлення батьками, які є одночасно законними представниками неповнолітньої або малолітньої особи, про відсутність прав дитини на майно, яке передається в іпотеку, не може бути підставою для визнання іпотеки недійсною за позовом батьків, які зловживали своїми правами законних представників дитини, а може спричинити інші передбачені законодавством наслідки, які застосовуються органами опіки та піклування.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України у справі № 6-1002цс17 від 10 липня 2017 року, постановах Верховного Суду: від 17 червня 2020 року по справі № 727/5978/14-ц провадження № 61-38141св18) від 20 травня 2020 року по справі № 760/15341/16-ц (провадження № 61-48978св18).
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині вирішення зустрічного позову щодо неврахування положень частини шостої статті 203, статті 215 ЦК України, частини другої статті 177 СК України, статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей», статей 17, 18 Закону України «Про охорону дитинства» та статті 3 Конвенції «Про права дитини», колегія суддів відхиляє як безпідставні, оскільки вирішуючи позовну вимогу щодо визнання іпотечного договору недійсним, районний суд на підставі встановлених обставин справи правильно визначився із характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного рішення районного суду в частині вирішення вимоги про визнання недійсним іпотечного договору від 29.02.2008 року, оскільки районний суд, вірно встановивши фактичні обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, ухвалив в цій частині судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно є підставою для залишення апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині вирішення зустрічного позову без задоволення, а оскарженого судового рішення в цій частині без змін.
Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині вирішення позову Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором кредиту – скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення вимог, стягнення в солідарному порядку з відповідачів на користь Банку заборгованість за договором кредиту №014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року станом на 22.09.2014 року згідно вимоги до позичальника про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором у розмірі 4 965,04 доларів США, в тому числі за кредитом: 100,62 доларів США, за процентами – 2 775,87 доларів США, за пенею – 2 088,55 доларів США та відмовою у решті вимог і залишенню рішення суду в іншій частині – без змін. 
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки в порядку апеляційного перегляду рішення змінено та позов задоволено у загальному розмірі 4 965,04 доларів США., що становить 9 % від заявлених вимог, судові витрати підлягають перерозподілу та стягненню з відповідачів на користь позивача у рівних частках судового збору у розмірі 328 грн. 86 коп. за подачу до суду позову, тобто по 164 грн. 43 коп. з кожного.
За подання апеляційної скарги ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 5 481 грн.
За наслідками розгляду апеляційної скарги з відповідачів стягнуто заборгованість у загальному розмірі 4 965,04 доларів США, із 56 228,44 доларів США, які стягнуті за рішення суду, тобто апеляційна скарга задоволена на 91% від оскаржуваної суми.
Тому з АТ «Райффайзен Банк Аваль» на користь ОСОБА_1 слід стягнути судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 4 987,71 грн. (5 481*91%).
Відповідно до ч. 10 ст. 141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
Враховуючи наведене, з позивача на користь ОСОБА_1 слід стягнути з урахуванням положення ч. 10 ст. 141 ЦПК України судовий збір у розмірі 4 823 грн. 28 коп. (4 987,71 – 164,43).
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2021 року в частині вирішення позову Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором кредиту – скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» - задовольнити частково.
Стягнути солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за договором кредиту №014/79729/74/88760 від 29.02.2008 року станом на 22.09.2014 року у розмірі 4965,04 доларів США, в тому числі за кредитом: 100,62 доларів США, за процентами – 2 775,87 доларів США, за пенею – 2 088,55 доларів США.
В решті вимог – відмовити.
В іншій частині рішення суду залишити без змін. 
Стягнути з ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» судовий збір за подання позову до суду у розмірі 164 грн. 43 коп.
Стягнути з Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 4 823 грн. 28 коп. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складений: 10.11.2022 року.

Головуючий                                О.М. Таварткіладзе 

Судді:                                С.О. Погорєлова

                                                                               О.В. Князюк