ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2022 року
м. Київ
Справа № 178/1424/19
Провадження № 51-1772 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_5.,
суддів                                                            ОСОБА_6 ОСОБА_7
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_8., 
прокурора                                                   ОСОБА_9
засудженого                                               ОСОБА_1 , 
захисника                                                   ОСОБА_10
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у  кримінальному провадженні на ухвалу Дніпровського апеляційного суду 
від 7 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12019040460000380,за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України 
(далі - КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області 
від 17 листопада 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Цією ж ухвалою вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 7 квітня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено в частині призначеного покараннята ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 121 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не  виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 25 серпня 2019  року близько 17 години, перебуваючи на території подвір`я своїх знайомих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які мешкають за адресою: АДРЕСА_2 , в ході сварки з ОСОБА_4 , маючи умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, із застосуванням скляної чашки, яку він взяв зі столика, умисно наніс удар останньому в область лівого ока, внаслідок якого завдав ОСОБА_4 травму лівого ока з раною верхньої повіки, розтрощенням очного яблука, яке призвело до втрати лівого ока, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень та призвело до стійкої втрати працездатності не менш ніж на одну третину. Пошкодження у вигляді ран на лобній та скроневій області зліва, відноситься до легких тілесних ушкоджень.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні (надалі  - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Як зазначає прокурор, рішення суду апеляційної інстанції про звільнення ОСОБА_1 на підставі положень ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим. При цьому просить звернути увагу на те, що суд апеляційної інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання послався на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставин його вчинення та особу обвинуваченого. Разом з тим, як вказує прокурор, з вироку суду першої інстанції вбачається, що суд при призначенні покарання ОСОБА_1 звернув увагу саме на ці обставини та врахував думку потерпілого, який при призначенні покарання обвинуваченому просив суворо покарати ОСОБА_1 та призначити реальне покарання. Крім того зазначає, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, судом апеляційної інстанції не було враховано, що з моменту вчинення злочину та на час постановлення ухвали апеляційного суду, обвинувачений не відшкодував завдану потерпілому шкоду. Також, на думку прокурора, апеляційний суд належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Крім того, стверджує про помилковість зазначення судом першої інстанції в резолютивній частині вироку рішення про відбування обвинуваченим покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, оскільки це не входить до компетенції суду та має бути вирішено в процесі звернення до виконання вироку центральним органом виконавчої влади, як уповноваженим на те органом. Також вказує на те, що апеляційним судом, всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не вирішено питання щодо частини речових доказів у кримінальному провадженні, а саме: змивів речовини бурого кольору зі стіни будинку та змивів бурого кольору з ґрунту, які знаходяться на зберіганні в камері схову ВП № 6 Кам`янського РУП та які, на його думку, доцільно знищити.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_9. підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити. 
Засуджений ОСОБА_1 і захисник ОСОБА_10. не заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора в частині вирішення долі речових доказів, а в іншій частині касаційну скаргу вважали необґрунтованою та просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_9 засудженого  ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_10 перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У пункті 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги прокурора про застосування апеляційним судом закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК, колегія суддів визнає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у  випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно з приписами ст. 75 КК (у редакції, що діяла на час постановлення вироку у  даному провадженні), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням. 
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання та вирішенні питання про звільнення від його відбування з випробуванням на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, а також вирішення питання про те, чи повинен обвинувачений його відбувати (п. 6 ч. 1 ст.  368 КПК), слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. 
При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання, а також рішення щодо можливого звільнення від його відбування з випробуванням. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 
ст. 121 КК та призначаючи йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, який визнав свою вину, характеризується посередньо за місцем проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, закінчив навчання в ПТУ № 71, де позитивно характеризувався, позицію потерпілого, котрий наполягав на призначенні суворого покарання обвинуваченому, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.
Водночас, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_1 покарання у мінімальному розмірі, яке передбачено санкцією ч. 1 ст. 121 КК.
Переглядаючи вирок за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10. та прокурора, суд апеляційної інстанції змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання з  випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На обґрунтування рішення апеляційний суд послався на дані про особу винного, котрий раніше не судимий, вину визнав, характеризується посередньо за місцем проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, закінчив навчання в ПТУ № 71, де позитивно характеризувався, думку потерпілого щодо міри покарання, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують його покарання.
Крім того, апеляційний суд послався і на довідку, відповідно до якої ОСОБА_1 входить до складу територіальної оборони Болтишського старостинського округу Божадарівської ТГ Кам`янського району Дніпропетровської області та має намір захищати державу від нападу агресора.
Однак, переважну більшість з указаних даних, що характеризують особу винного, та обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину вже було враховано судом першої інстанції при обранні ОСОБА_1 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 1 ст. 121 КК.
Разом з тим, рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з  випробуванням на підставі ст. 75 КК суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував та не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з  огляду на конкретні обставини вчиненого ним злочину. 
Зазначаючи про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд достатньою мірою не врахував насамперед тяжкість злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення.
Так, поза увагою апеляційного суду залишилася та обставина, що засуджений ОСОБА_1 , використовуючи скляну чашку, умисно наніс удар потерпілому ОСОБА_4 в область лівого ока, внаслідок якого завдав останньому травму лівого ока з раною верхньої повіки, розтрощенням очного яблука, що призвело до незворотних для потерпілого наслідків, а саме - втрати лівого ока, викликавши стійку втрату працездатності не менш ніж на одну третину.
Крім того, судом апеляційної інстанції належним чином не було взято до уваги і  позицію потерпілого ОСОБА_4 , який в суді першої інстанції наполягав на   призначенні суворого покарання обвинуваченому, та яка хоча і не є вирішальною під час прийняття рішення, однак в сукупності з іншими обставинами справи не вказує на обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції. 
Враховуючи зазначене, навіть позитивні дані про особу винного та наявність двох пом`якшуючих обставин не вказують на наявність достатніх підстав для застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК і звільнення його від відбування призначеного покарання.
Разом з тим, на думку колегії суддів касаційної інстанції, апеляційний суд всупереч приписам ст. 419 КПК не надав в ухвалі обґрунтованої відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора про не вирішення питання судом першої інстанції щодо частини речових доказів у кримінальному провадженні, а саме: змивів речовини бурого кольору зі стіни будинку та змивів бурого кольору з ґрунту, які знаходяться на зберіганні в камері схову ВП № 6 Кам`янського РУП.
Перевіряючи зазначений довід прокурора, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що змиви речовини бурого кольору зі стіни будинку та змиви бурого кольору з ґрунту, які знаходяться на зберіганні в камері схову ВП № 6 Кам`янського РУП, судом не досліджувались і в матеріалах провадження відсутні постанови про визнання їх речовими доказами. При цьому не звернув уваги на наявні в матеріалах справи протокол огляду місця події від 27 серпня 2019 року, відповідно до якого під  час огляду було вилучено, зокрема, і вищезазначені речові докази, а також на висновок експерта № 1259/2, згідно з яким зазначені речові докази були предметом експертного дослідження. 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, наведені порушення є істотними і  такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що апеляційним судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК, а тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню на підставі п. 1 та п. 2 ч.  1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Разом з тим, на думку колегії суддів касаційної інстанції, доводи прокурора про помилковість зазначення судом першої інстанції у резолютивній частині вироку про відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закрито типу не вказує на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону з огляду на те, що місцевий суд фактично послався на положення, яке прямо передбачене ч. 1 ст. 63 КК. 
А тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, відповідно до положень ст. 100 КПК вирішити питання щодо частини речових доказів, яка була вказана прокурором, та прийняти законне, обґрунтоване і  вмотивоване рішення. А за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про  кримінальну відповідальність, а саме - ст. 75 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 7 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_5                                       ОСОБА_6                                     ОСОБА_7