Справа № 991/5573/22
Провадження1-кп/991/71/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А 

09 грудня 2022 року                                                                        м. Київ 

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:
головуючого судді                        ОСОБА_5,
суддів                                       ОСОБА_6., ОСОБА_7,
з участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_8,
прокурора                ОСОБА_9.,
обвинуваченого                 ОСОБА_1 , 
захисника                               ОСОБА_10., ОСОБА_11., 
потерпілого (цивільного позивача)                 ОСОБА_2 ,
представника потерпілого
(цивільного позивача) ОСОБА_12.                ОСОБА_13.,
представника цивільного відповідача
Офісу Генерального прокурора                ОСОБА_14.,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_1 про відвід суддів Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5, ОСОБА_6., ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62020100000002168 від 27.10.2020, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новогродівка Донецької обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України,
ВСТАНОВИВ:
У провадженні Вищого антикорупційного суду перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62020100000002168 від 27.10.2020, за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
09.12.2022 у підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 заявив відвід колегії суддів Вищого антикорупційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_5, суддів ОСОБА_6., ОСОБА_7 з підстави, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.
І. Обґрунтування заявленого відводу
Заявлений відвід обвинувачений мотивує тим, що він 01.12.2022 подав до Вищого антикорупційного суду клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 02.12.2022 о 08:30 у зв`язку із перебуванням на лікарняному і неможливістю явки до суду для участі в ньому. 02.12.2022 колегія суддів, не розглянувши заявлене клопотання про відкладення судового засідання, у порушення правил ч. 2 ст. 314, ч. 1 ст. 323 КПК України, здійснила подальший розгляд раніше заявленого ним відводу прокурору без його участі як обвинуваченого. У зв`язку із цим вважає, що колегія суддів порушила засади кримінального провадження: (1) доступ до правосуддя, передбачений ч. 3 ст. 21 КПК України -кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом; (2) змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості своїх доказів (ст. 22 КПК України), яка передбачає, що сторона захисту самостійно обстоює свою правову позицію.
(3) Мотивуючи ухвалу суду від 28.11.2022, якою відведено одного із його захисників - адвоката ОСОБА_3, колегія суддів не дотрималась належної правової процедури, коли у вказаній ухвалі надала оцінку як доказу протоколам допиту свідка ОСОБА_3 від 09.09.2022 та від 24.10.2022, що суперечить ст. 357, 358 КПК України про дослідження речових доказів та документів під час судового розгляду та ч. 4 ст. 291 КПК України, яка містить імперативну вимогу про те, що надання суду інших документів, ніж зазначені в цій частині, до початку судового розгляду забороняється.
(4) Колегія суддів порушила засади кримінального провадження рівності сторін і вимог змагального процесу, та в цілому права на справедливий суд. Так, за відсутності ухвали про закінчення підготовчого судового засідання та призначення справи до судового розгляду, вже визначила, що ОСОБА_3 є свідком у цьому провадженні та буде допитаний у подальшому судовому засіданні. Такими діями колегія суддів фактично визначила, що буде здійснювати судовий розгляд обвинувального акта, а також, не досліджуючи відповідні клопотання сторони захисту, наперед вважає, що немає підстав для закриття провадження, повернення обвинувального акта або його направлення до відповідного суду для визначення підсудності. Крім того, колегія суддів дозволила стороні обвинувачення долучити до справи протоколи слідчих дій та речові докази у справі та вже надала їм оцінку, при цьому відмовила стороні захисту в долученні протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 (в ході якого жодних речей та документів не виявлено та не вилучено), що поданий на підтвердження заперечень на відвід захисника ОСОБА_3, чим порушила ст. 22 КПК України - змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів. 
Обвинувачений ОСОБА_1 переконаний, що наведені вище обставини у своїй сукупності можуть викликати у стороннього спостерігача обґрунтовані сумніви в неупередженості колегії суддів Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5, ОСОБА_6., ОСОБА_7 та виникли після початку підготовчого судового засідання.

ІІ. Позиції учасників судового провадження
Захисники обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокати ОСОБА_10., ОСОБА_11. підтримали заявлений відвід суддів.
Прокурор ОСОБА_9. заперечив проти заяви про відвід, вважаючи, що вона не підлягає розгляду як повторна на підставі ч. 4 ст. 82 КПК України, оскільки раніше 30.11.2022 сторона захисту вже заявляла відвід колегії суддів з аналогічних підстав. Щодо обставин, на які посилається обвинувачений у своїй заяві про відвід суддів, зазначив, що вони не свідчать про упередженість суддів у цьому кримінальному провадженні.
Потерпілий (цивільний позивач) ОСОБА_2., представник потерпілого (цивільного позивача)  ОСОБА_4  - адвокат ОСОБА_13.,представник цивільного відповідача Офісу Генерального прокурора ОСОБА_14. підтримали позицію прокурора.

ІІІ. Мотиви та висновки суду 
Вислухавши доводи захисника та інших учасників справи, суд дійшов до такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу, визначений ст. 75 КПК України. Так, серед іншого, п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України передбачає, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст. 75, 76 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Як визначено ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим, тобто має містити посилання на конкретні обставини, що об`єктивно можуть свідчити про упередженість судді та бути підтверджені відповідними доказами.
У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду (ч. 1 ст. 81 КПК України).
Проаналізувавши зазначені обвинуваченим ОСОБА_1 обставини для відводу всіх суддів, які здійснюють судове провадження у даному кримінальному провадженні, суд має визначити, чи є наведені обвинуваченим факти такими, які можуть викликати обґрунтовані сумніви щодо неупередженості суддів.

1. Щодо твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про розгляд заявленого ним відводу прокурора за його відсутності та позбавлення можливості висловитись і подати свої зауваження з приводу додатків до заяви про відвід.
Суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_1 в підготовчому судовому засіданні 30.11.2022 заявив відвід прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9. Розгляд цієї заяви у вказаний день не був завершений та продовжився у судовому засіданні 02.12.2022, в яке обвинувачений ОСОБА_1 не з`явився, повідомивши суду про перебування на лікарняному.
У судовому засіданні 30.11.2022 обвинувачений ОСОБА_1 оголосив текст своєї заяви про відвід та подав суду цю заяву разом із додатками до неї. До відкладення підготовчого засідання до 02.12.2022 присутні учасники провадження надали свої пояснення, висловили думки щодо заявленого відводу, брали участь у дослідженні документів, а також обвинувачений надав свої пояснення щодо додатків до заяви, не дослідженими залишились лише два оптичних носія із записами процесуальних дій та фрагментами судового засідання (додатки 3, 10). 
У судовому засіданні 02.12.2022 суд завершив дослідження доданих до заяви про відвід оптичних носіїв інформації із аудіофайлами, на яких зафіксовано проведення процесуальних дій із ОСОБА_1 та частина судового засідання від 19.10.2022 із розгляду клопотання про продовження строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_1 . У засіданні брали участь захисники ОСОБА_1 - адвокати ОСОБА_10., ОСОБА_11., які надали свої пояснення щодо змісту досліджених носіїв інформації, поданих їхнім підзахисним на підтвердження обґрунтованості заяви. 
За правилами ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Тобто вказаний порядок розгляду заяви про відвід не вимагає обов`язкової участі учасників судового провадження під час вирішення питання про відвід.
Щодо можливості продовження і закінчення 02.12.2022 розгляду заявленого обвинуваченим ОСОБА_1 відводу прокурора, суд заслухав думку присутніх учасників провадження та постановив ухвалу, яка занесена до журналу судового засідання, про те, що в цьому засіданні буде лише продовжено розгляд питання про відвід прокурора без участі обвинуваченого, після чого підготовче засідання відкласти, оскільки без участі обвинуваченого суд позбавлений можливості провести підготовче судове засідання. Про таке прийняте судом рішення зазначено і в тексті ухвали суду від 02.12.2022 стосовно відводу прокурора.
Отже, обвинувачений ОСОБА_1 особисто мав можливість оголосити свою заяву про відвід прокурора, відповісти на запитання суду, надати пояснення щодо доданих до неї документів у судовому засіданні 30.11.2022. Враховуючи, що в судовому засіданні 02.11.2022 брали участь захисники обвинуваченого, які надавали доводи про обґрунтованість заявленого відводу і пояснення щодо змісту оптичних носіїв інформації, а також те, що в самій заяві ОСОБА_1 про відвід на сторінці 2 містяться посилання на конкретні файли і час записів із зазначенням оцінки обвинуваченим висловлювань прокурора ОСОБА_9., суд дійшов висновку, що права обвинуваченого на участь у розгляді відводу прокурора і надання ним своїх пояснень були дотримані в повній мірі та відсутні підстави вважати, що було порушене його право на доступ до правосуддя чи засада змагальності кримінального процесу. 
Що стосується вирішення питань, віднесених до розгляду у підготовчому судовому засіданні відповідно до ст.ст.314-315 КПК України, то вони без участі обвинуваченого не вирішувалися, оскільки підготовче судове засідання 02.12.2022 після оголошення ухвали за результатами заявленого відводу прокурору - було відкладено у зв`язку з відсутністю обвинуваченого.

2. Щодо порушення судом належної правової процедури внаслідок дослідження у підготовчому судовому засіданні 28.11.2022 документів, які подав прокурор, під час розгляду заяви прокурора про відвід захисника ОСОБА_3 та відмови стороні захисту в долученні документу, суд відхиляє аргументи обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що в підготовчому судовому засіданні не підлягають дослідженню ніякі документи, речові докази сторони обвинувачення.
Так, у частині 2 статті 314 КПК України визначено, що підготовче судове засідання відбувається згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. І спочатку виконуються вимоги, передбачені статтями 342-345 цього Кодексу (у тому числі вирішуються заявлені відводи, ст. 344 КПК України), потім головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду. Рішення, які суд має право прийняти у підготовчому судовому засіданні, перелічені в ч. 3 ст. 314 КПК України.
Наведені норми ч. 2 ст. 314 КПК України слід розуміти таким чином, що суд у підготовчому судовому засіданні під час розгляду питань, які виникають і стосуються вирішення передбачених статтями 314, 315 КПК України завдань підготовчого провадження, зокрема питань про відводи, уповноважений застосовувати правила судового розгляду, які визначають порядок дослідження, серед іншого, документів та речових доказів.
Така позиція суду узгоджується із позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 15.09.2021 у справі № 711/3111/19, суть якої полягає в тому, що в підготовчому судовому засіданні суд вправі досліджувати документи і процесуальні рішення, які мають значення для виконання завдань підготовчого провадження.
Окремо слід зауважити, що документи, додані до заяви прокурора про відвід, суд досліджував та оцінював виключно з тієї точки зору, чи дають вони підстави для висновку, що ОСОБА_3 відповідає ознакам особи, яка може бути свідком у кримінальному провадженні відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України, і чи викликався він для допиту як свідок під час досудового розслідування, тобто чи підтверджують ці документи обґрунтованість заявленого прокурором відводу, що і було відображено в мотивувальній частині ухвали суду від 28.11.2022.
Посилання ОСОБА_1 на те, що суд нібито досліджував повідомлення ГУ БКОЗ СБ України від 19.09.2019 щодо виконання доручення, не відповідає дійсності, оскільки такий документ прокурор не подавав суду 28.11.2022 із заявою про відвід захисника.
Довод обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що суд порушив ст. 22 КПК України (змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів), коли відмовив у долученні до матеріалів судового провадження копії протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , що поданий на підтвердження заперечень на відвід захисника ОСОБА_3, суд вважає неспроможним. Зазначена копія протоколу обшуку подавалась стороною захисту з метою підтвердити першу дату, коли адвокат ОСОБА_3 почав надавати правову допомогу ОСОБА_1 в цьому кримінальному провадженні, - 26.03.2021, проте така обставина не оспорювалась учасниками кримінального провадження, тому підстав долучати його у підготовчому судовому засіданні не було.
Ураховуючи наведені обставини, суд переконаний у тому, що дії та рішення суду щодо дослідження та долучення до матеріалів справи документів, поданих сторонами на обґрунтування їхніх позицій, які стосувалися заявлених відводів, відповідають вимогам кримінального-процесуального закону і не є такими, що порушують засади кримінального провадження.

3. Щодо тверджень про порушення судом визначеного главою 27 КПК України порядку вирішення питань, пов`язаних із підготовкою до судового розгляду.
Аналізуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про визначення наперед з боку суду, що ОСОБА_3 є свідком у цьому провадженні та буде допитаний у подальшому судовому розгляді, а також що суд вже на стадії відводів вирішив про відсутність підстав для закриття провадження чи повернення обвинувального акта прокурору або направлення його до відповідного суду для визначення підсудності та має намір проводити судовий розгляд обвинувального акта, суд дійшов виновку про їх надуманість та невідповідність матеріалам провадження, змісту та мотивам прийнятих судом процесуальних рішень у підготовчих судових засіданнях.
Мотиви і правові підстави прийняття судом рішення про відвід захисника ОСОБА_3 з підстави, яка безпосередньо не передбачена статтею 78 КПК України, детально і ґрунтовно наведені в ухвалі суду від 28.11.2022.
Додатково колегія суддів зазначає наступне. Про те, що сторона обвинувачення має намір заявити суду клопотання про виклик ОСОБА_3 як свідка для допиту його під час судового розгляду, було зазначено у заяві прокурора про відвід захисника та підтверджено такий намір прокурором у судовому засіданні під час надання ним пояснень. Реалізувати вказаний намір прокурор не мав можливості, оскільки триває стадія відводів та суд не перейшов до вирішення питань, передбачених ст.315 КПК України, серед яких передбачений розгляд клопотань учасників судового провадження про виклик осіб для допиту. Отже, суд на даний час не приймав жодних рішень про те, що ОСОБА_3 буде викликаний для допиту під час судового провадження. 
Так само суд жодним своїм рішенням чи дією не демонстрував учасникам провадження того, що, як зазначає обвинувачений, колегія суддів вже визначила, що відсутні підстави для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України, і буде призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта. 
Отже, аргументи обвинуваченого ОСОБА_1 про недотримання колегією суддів належної правової процедури під час підготовчого провадження, не знайшли свого підтвердження.
На підставі наведеного вище суд, оцінюючи заявлені підстави для відводу суддів, дійшов висновку, що дії та рішення колегії суддів, які були нею прийняті в підготовчих судових засіданнях, не є такими, що для стороннього спостерігача могли б свідчити про порушення належної правової процедури і розцінюватись як прояв упередженості суддів у кримінальному провадженні, а доводи заяви про відвід суддів не відповідають матеріалам судового провадження та змісту процесуальних рішень суду. 
У зв`язку із цим заява обвинуваченого про відвід суддів не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 80, 81, 369, 372, 392 КПК України, 
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_1 про відвід суддів Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5, ОСОБА_6., ОСОБА_7
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                        ОСОБА_5

Судді                                                                        ОСОБА_6 

                                                                               ОСОБА_7