ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 листопада 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/3819/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач),   суддів:  Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А.,  розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.10.2021 року в адміністративній справі №340/3819/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,-
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач, ВЧ), в якому просив: 
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо винесення Наказу командиром від 18 травня 2020 року №34-рс (по особовому складу) про звільнення з військової служби старшину ОСОБА_1 , командира 1 відділення автотранспортного взводу автотранспортної роти військової частини НОМЕР_1 за пунктом “д” (через службову невідповідність), пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”;
- скасувати Наказ від 18 травня 2020 року №34-рс (по особовому складу) про звільнення з військової служби старшину ОСОБА_1 , командира 1 відділення автотранспортного взводу автотранспортної роти військової частини НОМЕР_1 за пунктом “д” (через службову невідповідність), пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”;
- поновити на службі старшину ОСОБА_1 , командира 1 відділення автотранспортного взводу автотранспортної роти військової частини НОМЕР_1 та зобов`язати військову частину НОМЕР_1 включити ОСОБА_1 до списків особового складу;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та всі інші види матеріального забезпечення;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 премію згідно Додатку №1 пункту 2 рішення Міністерства оборони України, від 14.01.2020 року №248/291 за період з 01.05.2020 року по 18.05.2020 року;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 відраховану суму із грошового забезпечення за 20 діб використаної щорічної основної відпустки.
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 50000 грн. (п`ятдесят тисяч гривень) в рахунок відшкодування моральної шкоди.
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 укласти Контракт з ОСОБА_1 строком на один рік з 01.06.2020 року.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2021 року відмовлено у задоволені позовних вимог.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та постановити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги. В скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи внаслідок неповного з`ясування обставини справи. Також просив вийти за межі позовних вимог, оскільки це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів ОСОБА_1 .
Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що у відзиві від 15.06.2021 року було зазначено про наявність наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 13.05.2020р. №118, але його не було долучено до матеріалів справи. Одна з вимог позивача була заявлена у такому вигляді:  визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо винесення Наказу командиром від 18 травня 2020 року №34-рс (по особовому складу) про звільнення з військової служби старшину, командира 1 відділення автотранспортного взводу автотранспортної роти військової частини НОМЕР_1 за пунктом д (через службову невідповідність), пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Дії що передували винесенню наказу були - винесення наказу командиром військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 13.05.2020р. №118 про службову невідповідність. Підставою Для винесення наказу було посилання на відсутність 30 квітня 2020 року старшини ОСОБА_1 на службі.
Відносно позивача було складено Протокол про військове адміністративне правопорушення передбачене ч.4 ст. 142-11 КУпАП.
Постановою Ленінського районного суду міста Кіровограда від 09 червня 2020 року по справі №405/2862/20 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за ч.4 ст. 172-11 КУпАП було визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 сг.172-11 КУпАП і накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 2 465 грн.
Постановою Кропивницького апеляційного суду від 28.08.2020 року по справі №405/2862/20 скасовано постанову Ленінського районного суду м.Кіровограда від 09 червня 2020 року стосовно ОСОБА_1 та на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП закрито провадження в справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
У мотивувальній частині постанови Кропивницького апеляційного суду від 28.08.2020 року зазначено, що протоколом про військове адміністративне правопорушення складеним стосовно ОСОБА_1 передбачено, що він самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 в період з 30.04.2020р. по 04.05.2020р., проте по факту останній був відсутній у військовій частині тільки 30.04.2020р., оскільки 01.05.2020р. та 02.05.2020р. є вихідними днями та відповідно до ч. 1 ст. 73 Кодексу законів про працю України 1 травня визнається святковим днем, а відповідно до ст. 63 КЗпП України у випадку, коли святковий або неробочий день (стаття 73) збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого. За таких обставин, з врахуванням доказів, доданих до протоколу про адміністративне, правопорушення, у даній справі поза розумним сумнівом не доведено наявність вини військовослужбовця ОСОБА_1 в умисному самовільному залишенні без поважних причин військової частини. 30.04.2020 року позивач згідно дозволу свого командира взводу старшого прапорщика ОСОБА_2 залишився вдома. Отже відсутність на службі 30.04.2020 року позивача не було доведено у судовому засіданні, що він самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 саме 30.04.2020 року.
Отже всі дії які передували винесенню наказу про звільнення Позивача через службову невідповідність є протиправними, до мене було застосовано дисциплінарне стягнення за правопорушення, якого не було.
Таким чином відповідачем було протиправно звільнено ОСОБА_1 зі служби за ч. 1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника можуть бути застосовані стягнення у вигляді догани чи звільнення. Доказів порушення дисципліни відповідач не надав.
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
31.05.2017р. між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України, в особі командира військової частини   НОМЕР_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки. Строк дії контракту закінчився 31.05.2020р. (т.1 а.с.115-118).
Наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 20.09.2017р. №178-РС позивача призначено на посаду командира відділення автотранспортного взводу роти забезпечення військової частини НОМЕР_3 та наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 25.09.2017р. зараховано до списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
04.02.2020р. ОСОБА_1 звернувся із рапортом про продовження контракту строком на 1 рік. (т.2 а.с.58)
06.02.2020р. командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ (по особовому складу) № НОМЕР_4 (т.2 а.с.59) відповідно до якого з ОСОБА_1 укладено новий контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу строком на 1 рік відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу”, та відповідно до пунктів 20, 27 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. (а.с.60-63) Даний контракт мав набрати чинності з 31.05.2020р., тобто в той же день коли закінчувався строк дії попереднього контракту від 31.05.2017р., укладеного строком на 3 роки. Водночас, у новому контракті міститься запис про те, що чинність контракту припинено з 18.05.2020р. у зв`язку зі звільненням з військової служби.
Під час військової служби позивача у Збройних Силах України, останнім було вчинено дисциплінарні правопорушення.
Наказом від 29.05.2019р. №192 на позивача накладено дисциплінарне стягнення, у вигляді догани (т.1 а.с.174).
За результатами проведення службового розслідування видано наказ командира військової частини НОМЕР_3 від 12.08.2019 року №276, відповідно до якого на позивача накладено дисциплінарне стягнення, у вигляді суворої догани (т.1 а.с.159-179).
Доказів оскарження позивачем в судовому порядку зазначеного наказу, або ж визнання його протиправним позивачем суду не надано.
Також, встановлено, що на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30.04.2020 року №388 “Про призначення службового розслідування по факту відсутності на службі старшини ОСОБА_1 ” (т.1 а.с.183) було проведено службове розслідування стосовно командира відділення автотранспортного взводу автотранспортної роти старшини ОСОБА_1 .
Так, згідно акту зазначеного службового розслідування під час проведення ранкового шикування 30.04.2020р. головним сержантом автотранспортного взводу автотранспортної роти прапорщиком ОСОБА_3 було виявлено відсутність старшини ОСОБА_1 , про що він доповів т.в.о. командира автотранспортної роти капітану ОСОБА_4 , який, отримавши доповідь, надав вказівку прапорщику ОСОБА_3 викликати старшину ОСОБА_1 на службу. Прапорщик ОСОБА_3 зателефонував старшині ОСОБА_1 та з`ясував що той знаходиться вдома. На питання “чому він відсутній на службі?” старшина ОСОБА_1 відповів, що не може прибути на службу, оскільки погано себе почуває і не може підвестися з ліжка. Старшина ОСОБА_1 до завершення робочого дня на службі так і не з`явився. 04.05.2020 року старшина ОСОБА_1 , прибув на службу. Документи які могли підтвердити причину його відсутності на службі 30.04.2020 року він не надав та пояснив, що швидку допомогу не викликав і до медичних закладів не звертався, а лікувався самостійно (т.1 а.с.185-188).
За результатами даного службового розслідування командиру військової частини НОМЕР_3 запропоновано за порушення вимог статей 12, 16, 199, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, внаслідок відсутності на службі без поважних причин старшину ОСОБА_1 , притягнути до дисциплінарної відповідальності.
За результатами проведення даного службового розслідування на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 13.05.2020р. №118 “Про результати службового розслідування по факту відсутності на службі старшини ОСОБА_1 ” на командира 1 відділення автотранспортного взводу автотранспортної роти старшину ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. ж) ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - “звільнення з військової служби через службову невідповідність” (т.1 а.с.201-202).
Доказів оскарження позивачем в судовому порядку зазначеного наказу, або ж визнання його протиправним позивачем суду не надано.
На підставі даного наказу командиром військової частини НОМЕР_1 винесено оскаржуваний наказ від 18 травня 2020 року №34-РС (по особовому складу) про звільнення з військової служби у запас старшини ОСОБА_1 , командира 1 відділення автотранспортного взводу автотранспортної роти військової частини НОМЕР_1 за пунктом “д” (через службову невідповідність), пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (т.2 а.с.67).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18.05.2020р. №104 позивача виключено з 18.05.2020р. із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (т.2 а.с.104).
Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення його з військової служби у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку (відсутність на службі без поважних причин) є обґрунтованим, оскільки в діях позивача наявний склад дисциплінарного правопорушення. Крім того, позивач, обираючи спосіб захисту порушених права та звертаючись до суду з цим позовом, не скористався своїм правом на оскарження наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 13.05.2020р. №118 “Про результати службового розслідування по факту відсутності на службі старшини ОСОБА_1 про накладення на нього дисциплінарного стягнення, що свідчить про відсутність підстав для скасування наказу відповідача від 18 травня 2020 року №34-рс (по особовому складу) про реалізацію дисциплінарного стягнення.
Суд апеляційної інстанції з зазначеним висновком суду першої інстанції погоджується, з наступних підстав.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, дослідивши правомірність даного звільнення, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст.1 Закону України “Про Збройні Сили України” від 06.12.1991р. № 1934-ХІІ Збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.
Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.
Відповідно до ст. 5 Закону України “Про Збройні Сили України” від 06.12.1991р. № 1934-ХІІ особовий склад Збройних Сил України складається з військовослужбовців і працівників Збройних Сил України.
Громадяни України, які проходять військову службу та службу у військовому резерві у Збройних Силах України, складають військову присягу на вірність Українському народові.
Згідно ч. 1-4, 12 статті 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 3 статті 24 Закону № 2232-XII передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 ст. 26   Закону).
Відповідно до пп. “д” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): через службову невідповідність.
Відповідно до п.228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008 (далі – Положення №1153/2008) звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі, зокрема застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Згідно з п.238 Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.
Відповідно до абз.4 п.246 Положення №1153/2008 військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, звільняються з військової служби на підставах, передбачених підпунктом "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктом "д" пункту 1, підпунктом "д" пункту 2 частини 5, підпунктом "д" пункту 1, підпунктом "ґ" пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 року №548-XIV (далі Статут) затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Відповідно до ст.9 Статуту військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.
У відповідності до статті 11 Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися  Конституції України  та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Згідно ст.13 Статуту військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.
Статтею 14 Статуту внутрішньої служби визначено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16)
Відповідно до ст.26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Відповідно до ст.30 Статуту внутрішньої служби начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Згідно ст.129 Статуту внутрішній порядок - це суворе додержання визначених військовими статутами правил розміщення, повсякденної діяльності, побуту військовослужбовців у військовій частині (підрозділі) й несення служби добовим нарядом.
Згідно ст.129 Статуту, вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурологічної роботи, спортивних заходів та ігр.
Офіцерам, військовослужбовцям військової служби за контрактом, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня.
Напередодні днів відпочинку концерти, кінофільми та інші заходи для військовослужбовців строкової військової служби дозволяється закінчувати на 1 годину пізніше, ніж звичайно. Підйом у дні відпочинку здійснюється пізніше за рішенням командира військової частини.
У дні відпочинку ранкова фізична зарядка не проводиться.
Статтями 254, 255, 257 Статуту встановлено, що військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.
Амбулаторний прийом проводиться в медичному пункті військової частини лікарем (фельдшером) у години, встановлені розпорядком дня військової частини.
Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби.
Висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової військової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначає Закон України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарний статут).
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст.2 Дисциплінарного статуту).
Згідно ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Пунктом 5 Дисциплінарного статут передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно до п. 45 Дисциплінарного статут ЗСУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених   Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Згідно ст.83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
За п. 84 Дисциплінарного статут ЗСУ, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове  розслідування. Воно проводиться  з  метою  уточнення  причин і умов,  що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. 
  Таким чином, Статут допускає можливість накладення командиром дисциплінарного стягнення на військовослужбовця і без проведення службового розслідування. 
Статтею 85 Дисциплінарного статуту встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Статтею 48 Дисциплінарного статуту встановлені види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на військовослужбовців.
Так, згідно з п.“ж” ст.48 Дисциплінарного статуту, одним з видів дисциплінарного стягнення є звільнення з військової служби через службову невідповідність.
Стаття 86 Дисциплінарного статуту встановлює, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Порядок проведення службового розслідування відносно військовослужбовців регулюється Наказом Міністерства оборони від 21.11.2017р. № 608 “Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України” (далі за текстом – Порядок №608, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 1 розділу V Порядку №608 визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Згідно з пункту 1 розділу VІ Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.
Відповідно до п.3 розділу VІ Порядку №608, якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.
За результатами службового розслідування “По факту відсутності ОСОБА_1 на військовій службі” було видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 №118 від 13.05.2020 року, яким притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності, а саме “звільнення з військової служби за службовою невідповідністю”. 
Підставою для притягнення стало відсутність старшини ОСОБА_1 на службі 30.04.2020р. З службового розслідування вбачається, що відсутність зумовлена поганим самопочуттям. 
Документи які могли підтвердити причину його відсутності на службі 30.04.2020 року не надано. Отже, службовим розслідуванням встановлена відсутність на службі  була викликана без поважних причин.
Суд зазначає, що згідно ст. 254 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.
Позивачем даний наказ не оскаржено.
Стосовно посилання апелянта на необхідність вийти за межі позовних вимог, оскільки це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів ОСОБА_1 , суд зазначає, що позивачем не заявлялись вимоги щодо оскарження вказаного наказу. За ч.5 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Також, відповідно до абз. 5 ст. 256 Статуту внутрішньої служби визначено, що офіцери та військовослужбовці військової служби за контрактом, за висновком лікаря можуть залишатися для лікування на квартирах (вдома). Про результати огляду хворих, характер поданої допомоги і призначення лікар робить відповідні відмітки в медичних книжках та видає довідки про стан здоров`я.
Статтею 257 Статуту внутрішньої служби визначено, що висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової військової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом, - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.
По закінченні терміну звільнення за висновком лікаря військовослужбовці мають бути направлені у разі потреби на повторний медичний огляд. Про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині.
Отже, підставою для видання такого наказу є належне оформлення лікарем або фельдшером військової частини відповідної рекомендації або довідки. 
Доказів про повне або часткове звільнення позивача від виконання службових обов`язків судом не здобуто.
Крім того, судом також не здобуто доказів, які б свідчили про подання позивачем рапорту або оформлення військовою частиною наказу про звільнення від виконання службових обов`язків. 
Таким чином, з урахуванням встановлених обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що причини відсутності на службі, не можуть бути визнані поважними.
Щодо доводів апелянта стосовно визнання в постанові Кропивницького апеляційного суду від 28.08.2020 року по справі №405/2862/20 причин неявки на місце служби поважними, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 4 статті 78 КАС обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Передбачене наведеною нормою процесуального права звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматись судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративний суд не повинен сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях в інших адміністративних, цивільних чи господарських справах, якщо учасник справи доведе зворотне.
Для спростування преюдиційних обставин, передбачених указаним положенням КАС України, учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку.
Частиною 7 статті 78 КАС передбачено, що правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.
Апеляційний суд під час розгляду даної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку відповідача і дійти власних висновків щодо правомірності/неправомірності такої поведінки та оскаржуваного наказу відповідача.
Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися.
Водночас, оскільки на суд покладено обов`язок здійснювати правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Законів України «Про судоустрій і статус суддів» у редакціях від 07 липня 2010 року та 02 червня 2016 року), зазначений обов`язок суду полягає в закладенні у свої мотиви відповідної аргументації з дотриманням принципів верховенства права.
Відповідно до пункту 26 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. 
Так, ч. 4 ст. 172-11 КУпАП визначено, що діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.
Частина 3 статті 172-11 КУпАП передбачає самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб та тягне за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.
Враховуючи вказане, суд зазначає про вичерпний перелік підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності в межах справи про вчинення адміністративного правопорушення.
При цьому, аналізуючи диспозицію ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, відповідно до якої складено протокол про адміністративне правопорушення, колегія суддів зазначає, що встановлення поважності причин здійснюється лише у разі нез`явлення вчасно військовослужбовця без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що розглядаючи матеріали справи про притягнення до дисциплінарної відповідальності постанова Кропивницького апеляційного суду від 28.08.2020 року по справі №405/2862/20 не може мати преюдиційного характеру у даних правовідносинах.
Крім того, суд зазначає, що встановлення поважності таких причин здійснюється в межах дисциплінарного провадження, з огляду на наступне.
Додатком 12 до Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту (пункт 13 розділу III), затвердженого наказом Міністерства оборони України 29 листопада 2018 року № 604, визначено перелік порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни.
Пункт 6 Переліку передбачає невихід військовослужбовця (крім строкової військової служби) на службу та самовільне залишення місця служби без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня.
Враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку, що питання встановлення поважності вказаних причин невиходу позивача на службу має здійснюватися в межах розгляду справи про накладення дисциплінарного стягнення, у зв`язку з чим суд не бере до уваги обставини, встановлені в постанові Кропивницького апеляційного суду.
У зв`язку із вищевикладеним, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 18.05.2020р. №34-рс було звільнено з військової служби за контрактом “через службову не відповідність”, та на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18.05.2020 року №104 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення.
Враховуючи викладене, накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення його з військової служби у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку (відсутність на службі без поважних причин) є обґрунтованим, оскільки в діях позивача наявний склад дисциплінарного правопорушення.
Інші вимоги як похідні задоволенню також не підлягають.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.
Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що судом першої інстанції дотримано норми матеріального та процесуального права та суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що відповідно до статті 316 КАС України, обумовлює для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення - без змін.
Керуючись статями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.10.2021р. в адміністративній справі №340/3819/20   залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.10.2021р. в адміністративній справі №340/3819/20  за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складення повного тексту в порядку, визначеному ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва