КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 757/52853/21-ц
провадження № 22-ц/824/6712/2022
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 вересня 2022 року                                                                          м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
судді - доповідача Кирилюк Г. М.
суддів: Борисової О. В., Семенюк Т. А., 
при секретарі  Полянчук  І. А. 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за заявою ОСОБА_1 про забезпечення її позову до ОСОБА_2 , треті особи: Печерська районна в місті Києві державна адміністрація, Орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Комунарському району м. Запоріжжя,   про визначення місця проживання дитини з матір`ю, відібрання дитини і повернення її матері, зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: Печерська районна в місті Києві державна адміністрація, Орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Комунарському району м. Запоріжжя  про визначення місця проживання дитини з батьком, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Мєшальнікова Олександра Володимировича на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2021 року в складі судді Остапчук Т. В.,
 
встановив:
 
29.09.2021 ОСОБА_1 звернулася до суду в вказаним позовом,  посилаючись на  ті підстави,  що 19 листопада 2019  року  між нею та ОСОБА_2 було укладено шлюб. 
В шлюбі  народилася малолітня дитина  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Спільне життя з  відповідачем  не  склалося через  відсутність  взаєморозуміння.
З листопада 2020  року  ведення між ними спільного  господарства  повністю припинено, вони  проживають  окремо.
Вона  разом  з донькою з листопада  2020  року   до  16  вересня 2021  року  проживала  за адресою:  АДРЕСА_1 . 
Відповідач проживає   в АДРЕСА_2 .
19  квітня 2021  року   відповідач  звернувся до  Комунарського районного  суду  м. Запоріжжя  з позовною заявою про усунення  перешкод  у спілкуванні  з дитиною та встановлення   графіку у спілкуванні  з дитиною.
Після  припинення  спільного  проживання   відповідач  приїхав в м. Запоріжжя  один  раз влітку 2021  року.
17 червня  2021  року вона  подала  до  суду   позовну  заяву про  розірвання  шлюбу. 
16 вересня 2021  року   близько  18.00 год., під час прогулянки з  дитиною її матері,   до  них  наблизився автомобіль, з якого  вискочили два чоловіки в захисних масках, один  з яких почав відштовхувати   її  матір  від  коляски з дитиною та наносити їй  удари,    а     інший вихопив сплячу  дитину  з коляски.  Останні  разом  з малолітньою  дитиною   сіли в машину  та зникли у невідомому  напрямку.
16 вересня  2021  року  вона подала  заяву до  ВП  №4  ЗРУП  ГУНП  в Запорізькій області  про  вчинення  кримінального злочину, а саме викрадення  дитини. 
На  сьогодні  їй стало  відомо,  що  дитина   перебуває  разом  з батьком  ОСОБА_3 .  
Вона неодноразово  телефонувала  відповідачу з вимогою  повернути  дитину, проте відповідач  відмовляється  розмовляти з нею  по  телефону та категорично  відмовляється  від  зустрічей.
Вважала,  що  над  дитиною скоюють психологічне   насильство.   Стрес дитині  завдається  відсутністю  можливості отримувати грудне  молоко.
Оскільки  відповідач  без  її згоди  забрав дитину, залишив її проживати у себе,  чим самочинно  змінив  її місце  проживання, добровільно  дитину   матері не  повертає,  її  позбавили можливості  спілкуватися з  донькою та її бачити, просила  суд  позов  задовольнити.  Визначити місце проживання малолітньої дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з матір`ю - ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 ; відібрати малолітню дитину у батька ОСОБА_2 чи будь-яких інших осіб та повернути її матері.
29.09.2021 ОСОБА_1     подала  заяву про  забезпечення  позову.  
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 17 листопада 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову повернуто заявнику.
28.12.2021 ОСОБА_1 повторно звернулася до суду із заявою про забезпечення позову.
Просила  суд заборонити ОСОБА_2 вчиняти будь-які дії, спрямовані на вчинення перешкод ОСОБА_1 у побаченнях, спілкуванні та проведенні часу разом із малолітньою донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; заборонити  іншим особам  вчиняти  будь-які дії, спрямовані  на  вчинення  перешкод  ОСОБА_1    у побаченнях, спілкуванні  та проведенні  часу  з донькою  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .  
Посилалась на  ті підстави, що  між  нею та відповідачем дійсно виник спір, а невжиття заходів  забезпечення   позову  шляхом  заборони відповідачу вчиняти будь-які дії з перешкоджання їй у побаченні та проведенні часу разом із донькою може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини разом із матір`ю, адже за період розгляду справи, який може бути тривалим, буде втрачено емоційний контакт матері з донькою, зважаючи на вік дитини та перебування її на грудному годуванні.  Сам факт свідомого перешкоджання з боку відповідача у спілкування матері з дитиною не лише порушує її право на виховання дитини та спілкування з нею, заважає їй виконувати свої батьківські обов`язки, але  й  свідчить  про нехтування  правами дитини на контактування  з матір`ю, про зловживання  відповідачем  своїми батьківськими правами.
Тривале  відсторонення   дитини від  матері,  враховуючи вік дитини - 1,5 роки,   позбавлення  материнської  любові та піклування  формує  у дитини невірне  уявлення  про  роль матері  у стосунках з дитиною,  що  може  в подальшому призвести  до  відсторонення  від  власних дітей. 
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2021 року у задоволенні заяви про забезпечення позову  відмовлено. 
12.01.2022  року представник ОСОБА_1 - адвокат Мєшальніков О. В. подав апеляційну  скаргу,  в якій просить  ухвалу  Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2021 року скасувати та прийняти  постанову, якою задовольнити заяву позивача про забезпечення  позову, а саме:  заборонити ОСОБА_2 вчиняти будь-які дії, спрямовані на вчинення перешкод ОСОБА_1 у побаченнях, спілкуванні та проведенні часу разом із малолітньою донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  кожні  другий та четвертий тижні  місяця,  зобов`язавши ОСОБА_2    забезпечувати побачення та спілкування   позивачки з  малолітньою  донькою у вказані  дні;   заборонити  іншим особам  вчиняти  будь-які дії, спрямовані  на  вчинення  перешкод  ОСОБА_1    у побаченнях, спілкуванні  та проведенні  часу  з донькою  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожні другий та четвертий тижні  місяця.
Апеляційна  скарга  обґрунтована  тим, що  наведені  в оскаржуваній  ухвалі  підстави для    відмови у забезпеченні  позову  є необґрунтованими,  судом  взагалі  не  були проаналізовані  підстави та обставини, які  заявником  зазначались  в обґрунтування  заходу  забезпечення  позову. 
Фактично  відмова у забезпеченні  позову  мотивована  одним реченням, що  позивачем  не  наведено  достатніх підстав  для  вжиття заходів  забезпечення  позову  щодо  існування  реальної загрози невиконання  чи утруднення  виконання  можливого  рішення  суду  про  задоволення  позову. 
Про  наявність  конфліктної  ситуації  між сторонами  з приводу   місця проживання  дитини свідчить  факт звернення  позивачки до правоохоронних органів  з приводу  викрадення  дитини.  Висновки суду  щодо  недоведеності підстав позову  є незаконними.  
Посилання  суду  на  положення  ст. 158-159  СК  України не є підставою  для  відмови у забезпеченні  позову, оскільки  предметом спору  у цій справі  є саме визначення  місця  проживання  дитини з матір`ю, а не  визначення  порядку  побачень  одним із батьків з дитиною.  
Враховуючи предмет  позову,  обраний позивачкою вид забезпечення  не  вирішує спір  по  суті,  а лише  спрямований на  забезпечення  збереження  відносин  та емоційного  контакту малолітньої дитини з матір`ю, який відсутній   з вини відповідача  вже  з вересня  2021  року. 
21.09.2022 представник  ОСОБА_2 -  адвокат Проценко  О. М.  подала  відзив на  апеляційну  скаргу,  в якому  просить поновити строк  на його  подання,  залишити без задоволення  апеляційну  скаргу та без змін  ухвалу  суду  першої  інстанції. 
Зазначила, що на адресу  ОСОБА_2 не надходила  копія апеляційної скарги, про  відкриття апеляційного провадження  він  дізнався 20.09.2022 з Єдиного  державного  реєстру судових рішень.
Звертає  увагу  на  ту обставину, що  ОСОБА_1   разом  з малолітньою  дитиною   ОСОБА_3 ,  без відома  ОСОБА_2 , з огляду  на  воєнний стан,   перетнула  державний кордон України та перебуває  за  кордоном.  Будь-який зв`язок  з нею  втрачений. Вже майже пів року ОСОБА_1 не  відповідає на телефонні  дзвінки (її номер заблоковано), зв`язатися з нею  неможливо. 
Оскільки  малолітня  дитина наразі  знаходиться  разом  з матір`ю ОСОБА_1 ,  відсутні  підстави для  вжиття заходів забезпечення  позову. 
Крім цього,  в  жовтні  2021  року  позивачка звернулася до  Печерської  районної  в м. Києві  державної адміністрації  із заявою  про  визначення  участі матері  у вихованні  малолітньої дитини. 
Розпорядженням Печерської  районної  в місті Києві  державної адміністрації   №34  від 28.12.2021 визначено  участь  ОСОБА_1   у вихованні  малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  наступним чином:  2 та 4 тиждень місяця, починаючи з понеділка 10:00  год.  до  наступного  понеділка 10:00  год,  до набрання  законної сили рішенням   суду  про  визначення  місця проживання  малолітньої  дитини.
Позивач не навела  в своїй  заяві достатніх підстав для  вжиття заходів  забезпечення   позову щодо  існування  реальної  загрози  невиконання  чи утруднення  виконання можливого  рішення  суду  про  задоволення  позову,  а також не  довела, що  відповідач  може  діяти недобросовісно чи в незаконний спосіб, у зв`язку з чим будуть  порушені  права позивача. 
В судовому засіданні ОСОБА_2   та його  представник - адвокат Проценко  О.М.  просили відмовити в задоволенні  апеляційної скарги,  ухвалу  суду  першої  інстанції  залишити без змін. 
Інші  учасники  справи в судове  засідання  не  з`явились,  про  день,  час та місце  розгляду справи  повідомлені  судом  належним чином. 
Позивачка ОСОБА_1   в заяві від  25.09.2022  року  повідомила  суд  про те, що  знаходиться  за межами України разом з  малолітньою  донкою  ОСОБА_3 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 .  З приводу  погроз  з боку  відповідача  вона  звернулась  до правоохоронних  органів  Польщі з  заявою про  скоєний злочин.   Просила  суд  задовольнити апеляційну  скаргу  та  провести розгляд справи  без  її  участі та участі її  адвоката Мешальнікова О. В.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1  про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того,  що  позивачем не  наведено  достатніх підстав для  висновку щодо існування  реальної загрози  невиконання чи утруднення  виконання  можливого   рішення  суду   про задоволенні  позову. 
Окрім цього,  способи  участі одного  з батьків  у вихованні дитини визначаються органом  опіки та піклування за заявою  того з батьків,  хто бажає  такі способи встановити чи судом  - шляхом  пред`явлення   відповідного  позову.  
Колегія суддів не  може погодитись  з  висновками  суду  першої інстанції з огляду на таке. 
Відповідно  до  частин першої, другої  статті 149 ЦПК  України судза заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. 
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до роз`яснень, наданих у пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Окрім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Статтею 150 ЦПК України визначено перелік видів забезпечення позову, у пункті 3 якої передбачено, що позов може забезпечуватись встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо  спір  виник із сімейних правовідносин.
Частиною десятою статті 150 ЦПК України встановлена заборона вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
При цьому при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Заходи забезпечення  позову  повинні  бути співмірними  із заявленими позивачем  вимогами. Співмірність  передбачає  співвіднесення  судом негативних  наслідків від вжиття  заходів  забезпечення  позову  з тими негативними наслідками,  які можуть  настати в результаті  невжиття цих заходів. 
Відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, всі дії стосовно дітей органів соціального забезпечення, судів, адміністративних чи законодавчих органів повинні бути спрямовані на якнайкраще забезпечення інтересів дитини. Держави-учасниці повинні забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручі до уваги права і обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Як вбачається  з матеріалів справи, між сторонами  дійсно  існує спір  з приводу  визначення  місця проживання  малолітньої дитини сторін   ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка на  час звернення   позивачки з даним позовом проживала  разом  з батьком.
Про наявність  конфліктної  ситуації  між сторонами  з приводу  участі  матері у спілкуванні  з донькою    свідчить  факт звернення  позивачки 16.09.2021  до  відділу  поліції   №4 Запорізького  РУП ГУНП  в Запорізькій області  з приводу  викрадення  її  малолітньої доньки невстановленою  особою  чоловічої статі разом з ОСОБА_2 та його  матір`ю  ОСОБА_3 , про  що  внесено  відомості до  Єдиного  реєстру  досудових розслідувань, кримінальне  провадження   №12021082040001153 (а.с.59).
В жовтні  2021  року  позивачка звернулась до  Печерської  районної в  місті Києві державної   адміністрації  із заявою  про  визначення  участі матері у вихованні  малолітньої  дитини. 
01.12.2021  ОСОБА_3 звернулась  до  відділу  поліції   №4 Запорізького  РУП ГУНП  в Запорізькій області  з приводу  систематичного   та психологічного   насильства ОСОБА_2 по відношенню  до  їх спільної  доньки  ОСОБА_3 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , про  що  внесено  відомості до  Єдиного  реєстру  досудових розслідувань, кримінальне  провадження   №12021082040001680 (а.с.60).
Обставини,  викладені  в заяві про  забезпечення  позову  та докази,  надані на  їх підтвердження,   свідчать  про  наявність  фактичних обставин,   з  яким пов`язується  застосування  заходів  забезпечення позову. 
Враховуючи предмет  позову, обраний позивачем вид його забезпечення в частині зобов`язання  відповідача забезпечити їй  побачення  та спілкування   з малолітньою донькою, не вирішує спір по суті, а лише  спрямований на  забезпечення збереження відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю. 
Судом першої інстанції   не  надано  належної оцінки наданим заявником доказів існування  перешкод  у спілкуванні з дитиною,   що призвело  до  помилкового  висновку про недоведеність існування  реальної загрози  невиконання чи утруднення  виконання  можливого   рішення  суду   про задоволення  позову. 
При цьому  судом не  враховано, що тривалий розгляд даної справи без можливості спілкування дитини з матір`ю  може призвести до  втрати  емоційного  зв`язку між матір`ю та дитиною, що  в свою чергу  ускладнить  або  зробить неможливим виконання можливого судового рішення про задоволення її позову.
Та обставина,  що  способи  участі одного  з батьків  у вихованні дитини визначаються органом  опіки та піклування за заявою  того з батьків,  хто бажає  такі способи встановити чи судом  - шляхом  пред`явлення   відповідного  позову, не може  слугувати підставою  для  відмови в задоволенні  заяви про  забезпечення  позову, оскільки предметом  даного  спору  є  визначення  місця проживання  малолітньої  дитини з одним із  батьків.
 Надання   можливості  побачення  та спілкування  дитини  з  матір`ю  до  вирішення  даного  спору по  суті необхідне  для  нормального  розвитку дитини та відповідає інтересам дитини. 
Суд першої  інстанції  не  врахував  можливості втрати емоційного контакту матері з малолітньою дитиною з огляду  на   можливий тривалий розгляд справи  у суді.
Відмовляючи у забезпеченні  позову суд першої інстанції  на  зазначені  положення  належної уваги не  звернув,  що  призвело  до  передчасного  висновку про  відсутність  підстав для задоволення  поданої заяви. 
Разом  з тим,  під час розгляду справи  судом  апеляційної  інстанції встановлено,  що  наразі  дитина  разом  з матір`ю  знаходиться  за  межами України,  права матері  на  участь  у спілкуванні  та проведенні  часу з  малолітньою донькою  не  порушені,  що   свідчить  про  відсутність  підстав для  вжиття заходів  забезпечення  позову  у визначений  заявником  спосіб. 
Відповідно до ч. 1, ч. 4  ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення  норм процесуального  права або  неправильне  застосування норм матеріального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку про відмову у вжитті заходів забезпечення  позову, однак помилково мотивував своє рішення, то ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 28 грудня  2021 року необхідно змінити, виклавши її мотивувальну частину у редакції цієї постанови.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України  суд 
 
 постановив:
 
Апеляційну скаргу  представника ОСОБА_1 - адвоката Мєшальнікова Олександра Володимировича задовольнити частково.
Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2021 року змінити, виклавши її мотивувальну  частину  в редакції  цієї постанови. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повне  судове рішення  складено  03 жовтня 2022  року. 
 
Суддя - доповідач                                                                           Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                               О. В. Борисова  
 
                                                                                                          Т. А. Семенюк